¿Qué dicen las nuevas directrices?

Como punto de partida, las directrices distinguen entre licitación conjunta y manipulación de licitaciones. Esta última se refiere a los acuerdos para falsear la competencia en los procedimientos de contratación pública, en los que se decide el ganador del concurso simulando que el procedimiento es competitivo. La manipulación es un cártel y una de las restricciones más graves de la competencia. La licitación conjunta, por su parte, se refiere a una situación en la que dos o más empresas cooperan para presentar una oferta conjunta. Las directrices indican algunas situaciones en las que la oferta conjunta puede estar permitida o justificada.

Por un lado, cuando las partes no pueden participar individualmente en la licitación, y por lo tanto, no son competidoras para la ejecución del proyecto, en este caso, la cooperación no supone una restricción de la competencia. Un buen ejemplo sería la licitación conjunta de dos empresas que suministran diferentes productos o servicios necesarios para presentar la oferta al concurso. No obstante, la Comisión indica expresamente que, aunque las partes no puedan licitar individualmente por la totalidad del concurso, en el caso de que pudieran competir por un lote entonces deben considerarse competidoras. La Comisión también aclara que la mera posibilidad teórica de realizar el proyecto individualmente no convierte a las partes en competidoras, debe evaluar-se “de manera realista, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso”.

Por otro lado, cuando las partes son capaces de licitar individualmente, y por lo tanto son competidoras, la licitación conjunta restringe la competencia. Sin embargo, estos acuerdos de licitación conjunta entre competidores pueden estar justificados bajo las normas de competencia. Cómo norma general, la cooperación puede justificarse si la oferta conjunta permite a las partes presentar una oferta más competitiva que las que podrían haber presentado por separado -en términos de precio y/o calidad- y los beneficios para las partes y los consumidores superan las restricciones de la competencia. Por ejemplo, cuando dos competidores puedan licitar individualmente pero sólo conjuntamente puedan presentar una oferta realmente competitiva y capaz de adjudicarse el contrato, la licitación estaría justificada.

Cómo apunte final, las directrices indican que, sólo se deberá compartir la información estrictamente necesaria al personal pertinente para la formulación de la oferta y la ejecución del contrato.

Comentario

Estas directrices son muy bienvenidas y facilitarán la cooperación, pero está por ver cómo las interpretarán los tribunales. En base a las anteriores directrices, nuestros tribunales permiten la licitación conjunta cuando sea indispensable para la ejecución del contrato. No obstante, algunas sentencias recientes se desmarcan de este posicionamiento y justifican la cooperación por motivo de su razonabilidad económica, lo que parece que estaría más en línea con estas nuevas directrices. Vamos a ver dónde se sitúa la línea en próximas sentencias.

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En el ámbito del derecho de la competencia, garantizar la libertad de precios es uno de los objetivos que se persiguen. La libertad de precios redunda en beneficio de consumidor, y difícilmente se ha considerado que existe una justificación válida para que los fabricantes obliguen a los distribuidores a mantener un precio mínimo de reventa.

En 2016, sin embargo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) consideró que la fijación de precios mínimos de venta al público llevada a cabo por Martiderm podía tolerarse. La decisión aplicó la regla de minimis que ya se había aplicado en el asunto Natura Bisé en 2010, y consideró que dada la estructura del mercado y la posición de la empresa en el mismo, la política comercial en cuestión no era apta para afectar de manera significativa a la competencia. En particular, la CNMC se fijó en que el mercado estaba muy atomizado, con numerosos y relevantes competidores, y que la cuota de mercado de la empresa era poco significativa dentro del grupo de empresas que operaban en el mercado de “personal care”.

Dos resoluciones recientemente dictadas por la CNMC en los asuntos Isdin y Galderma indican que la CNMC, en el momento actual, tiene interés en fijar su doctrina en cuanto al fondo del asunto.

El asunto Galderma

Este asunto se expone en la resolución de la CNMC de 23 de noviembre de 2022. En relación con el procedimiento que finalizó con esta resolución conviene destacar que el expediente se inició a raíz de una denuncia presentada en marzo de 2017, que la denuncia se retiró en enero de 2020, y que la CNMC decidió seguir adelante con el procedimiento, de oficio, hasta dictar esta resolución casi tres años después.

Por otro lado, la resolución señala que Galderma ostentaba, en el mercado de producto relevante, una cuota inferior al 10%. Aún así, la CNMC no aplicó la regla de minimis y optó por analizar el fondo del asunto.

Estas dos circunstancias indican, como decíamos, que la CNMC tiene interés en sentar doctrina respecto de estos temas.

Lamentablemente, sin embargo, la resolución de la CNMC es realmente confusa y desafortunada.

La CNMC señala de forma categórica que la aplicación de precios duales, es decir de un precio distinto en función de cuál sea el canal de reventa (físico u on-line) es una restricción especialmente grave de la competencia, y lo hace apoyándose en un apartado de unas directrices de la Comisión Europea del año 2010, cuando resulta que en noviembre de 2022, al dictarse esta resolución, ya se habían publicado las directrices relativas a las restricciones verticales 2022/C 248/01, de 30 de junio, que sustituyen a las de 2010.

Pues bien, respecto de los precios duales, las directrices de 2022 señalan que un fabricante puede tener dos listas de precios dependiendo de si el producto se venderá en línea o fuera de línea. Los precios duales son válidos si se puede demostrar que al aplicarlos se incentiva o se recompensa un nivel adecuado de las inversiones propias de cada canal. Además, la Comisión reconoce que para la aplicación de precios duales se puede pactar una compensación posterior tipo rappel o similar.

Por otro lado, los precios duales no son aceptables si tienen por objeto impedir el uso efectivo de internet por parte del comprador para vender los bienes o servicios contractuales a determinados territorios o clientes. Según las directrices esto ocurriría, en particular, cuando la diferencia en el precio al por mayor suponga que la venta en línea no sea rentable o sostenible desde un punto de vista financiero, o cuando se utilice el precio dual para limitar la cantidad de que el comprador puede adquirir para su venta en línea.

En el caso Galderma, la CNMC archiva el expediente sin más por considerar que la empresa no había aplicado un sistema dual, pero referirse a las directrices de 2010 y no a la nueva versión de 2022 genera una confusión innecesaria respecto de los precios duales.

El asunto Isdin

En el caso de Isdin, la CNMC intervino a raíz de una denuncia interpuesta por un cliente, e investigó la política comercial de la empresa concluyendo que en algunos casos se había supeditado el suministro o la concesión de descuentos u otras ventajas a que sus productos se vendieran a los precios recomendados. Isdin y la CNMC llegaron a un acuerdo para cerrar el expediente asumiendo la empresa ciertos compromisos y aceptando someterse a medidas de seguimiento para garantizar el cumplimiento de los mismos.

El acuerdo entre la CNMC e Isdin queda recogido en una resolución publicada en la web de la CNMC. Este documento es, en la actualidad, el documento de referencia para cualquier empresa que desee operar en un régimen de precios recomendados.

La lectura de la resolución, analizada a la luz de las directrices relativas a los acuerdos verticales, permite extraer las siguientes conclusiones:

1. La norma general es que no pueden imponerse precios de reventa, ni directa ni indirectamente.

2. Se considera que se impone un precio de reventa indirectamente si se premia (por ejemplo, con descuentos o ventajas especiales) a quien respeta un precio recomendado; o se sanciona a quien no cumple una recomendación (por ejemplo, con retraso en el suministro, intimidaciones o medidas similares).

3. Existen algunas situaciones especiales en las que imponer un precio mínimo puede llegar a admitirse. Por ejemplo, si se trata de incentivar la promoción de un nuevo producto o de campañas de precios fijos a corto plazo (hasta 6 semanas) en sistemas de franquicia. Fijar un precio mínimo también puede estar justificado si se pretende proteger la imagen de marca impidiendo que de forma recurrente se venda por debajo de coste; o si el objetivo es fomentar servicios pre-venta o impedir el parasitismo en la distribución de productos complejos. Ahora bien, cumplir con estos objetivos es una condición necesaria pero no suficiente para imponer precios mínimos. Quien desee hacerlo, deberá también demostrar que imponer el precio mínimo es indispensable para lograr el objetivo; que sigue habiendo espacio para la competencia; y que los consumidores obtienen también algún beneficio por estas medidas.

4. Se pueden usar mecanismos de monitorización de precios de reventa, pero no pueden ser usados para condicionar la concesión de descuentos u otras ventajas, o para implementar un sistema de control de precios.

5. Es recomendable que los sistemas de descuentos se basen en criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios. En cualquier caso, no se debe vincular la concesión de descuentos al seguimiento de la política de precios por los clientes.

6. En cualquier comunicación de precios recomendados debe quedar claro que la recomendación no es vinculante. Nuestro consejo es, además, aclarar que no se premiará a quien respete las recomendaciones ni sancionará a quien no las siga.

7. Las empresas que trabajen con sistemas precios recomendados deben llevar a cabo acciones formativas para a fomentar la cultura interna de cumplimiento de la normativa de competencia.

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El Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, traspuso al derecho español varias directivas europeas, con especial incidencia en materia de consumidores y prácticas comerciales. A través de esta norma, se introducen multitud de modificaciones en nuestro ordenamiento, entre otras, en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista o en la Ley General de Consumidores y Usuarios. En este comentario destacamos principalmente las modificaciones introducidas en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (“LCD”).

No a la calidad dual

Entre los actos de engaño listados en el artículo 5 de la LCD, el Real Decreto añade un nuevo supuesto. Se considera desleal cualquier operación de comercialización de un bien como idéntico a otro comercializado en otros Estados miembros, cuando dicho bien presente una composición o unas características significativamente diferentes, a menos que esté justificado por factores legítimos y objetivos. La finalidad de esta prohibición es luchar contra el denominado fenómeno de calidad dual y la discriminación de mercados.

Búsquedas online

También se modifica el artículo 26 de la LCD, sobre prácticas comerciales encubiertas, para considerar desleal otorgar una clasificación superior a un bien en los resultados de búsquedas en respuesta a las consultas en línea efectuadas por un consumidor, sin revelar que la clasificación de los resultados obedece a publicidad retribuida o a un pago específico.

Fake reviews

El artículo 27 de la LCD, sobre otras prácticas engañosas, incluirá como desleal (i) la inclusión de reseñas que se identifiquen como de consumidores sin que se tomen medidas “razonables y proporcionadas” para garantizar que realmente pertenecen a los mismos, y (ii) encargar a terceros que incluyan reseñas o aprobaciones de consumidores falsas, o distorsionarlas, con el fin de promocionar bienes o servicios.

También se modifica la Ley General de Consumidores y usuarios, introduciendo nuevas normas sobre información necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios. La empresa que facilite acceso a reseñas sobre productos y servicios deberá informar si garantiza o no que las reseñas han sido realizadas por consumidores que verdaderamente hayan adquirido el producto. Además, si se facilitan resultados de búsquedas, debe informarse sobre los criterios tenidos en cuenta a la hora de posicionar resultados y su relevancia.

Todas estas modificaciones conducen a una mayor transparencia en las operaciones comerciales online, favoreciendo un mayor acceso a la información previa a la contratación online.

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Hasta la fecha, en virtud del artículo 71.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), la víctima de una práctica anticompetitiva únicamente podía dirigirse contra la sociedad declarada infractora y, en su caso, su matriz. Cuando la sociedad infractora era la sociedad matriz, la víctima no podía dirigirse a su filial. La sentencia que comentamos introduce una importante novedad al respecto puesto que declara que en caso de que la empresa infractora sea la matriz, el perjudicado podrá también ejercer una acción de resarcimiento por daños contra su filial, aunque ésta no haya sido declarada infractora.

Antecedentes

En 2016, la Comisión Europea declaró la existencia de un cartel cometido por 15 fabricantes europeos de camiones entre 1997 y 2011.

A raíz de esta decisión, una compañía presentó demanda de resarcimiento por daños y perjuicios ante el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona por la que reclamaba a la filial española de la empresa matriz, la cantidad correspondiente al sobrecoste de adquisición que había soportado por la compra de dos camiones. El Juzgado desestimó la demanda al considerar que la filial carecía de legitimación pasiva, afirmando que la única responsable de la infracción era la matriz, al ser la única entidad sancionada por la Comisión. El caso llegó a la Audiencia Provincial de Barcelona, quién planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE preguntando si era posible ejercitar acciones de resarcimiento por daños y perjuicios contra filiales no destinatarias de esas decisiones, pero pertenecientes al 100% a dichas sociedades. 

La posición del TJUE

El TJUE recuerda que el concepto de “empresa” en derecho de la competencia se basa en la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades pueda oponerse a tal unidad. Así, la existencia de una unidad económica conlleva de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que la componen en el momento de la comisión de la infracción.

Sin embargo, el TJUE explica que ésta no se trata de una facultad automática contra cualquier filial de la matriz sancionada, sino que debe existir un vínculo concreto entre la actividad económica de la filial y el objeto de la infracción para que las mismas formen una misma unidad económica. En este sentido, la víctima debe demostrar que el acuerdo anticompetitivo celebrado por la sociedad matriz por el que esta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que comercializa la sociedad filial.

Esta sentencia abre un precedente relevante puesto que las filiales españolas pueden responder de las infracciones que cometan sus matrices.

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Sofisticación del cartel como agravante

La CNMC sancionó con un total de 61,28 millones de euros a 12 empresas por una infracción constitutiva de cártel consistente en la alteración, desde 2014 a 2018, de las licitaciones de servicios de conservación y explotación de carreteras convocadas por el antiguo Ministerio de Fomento. El funcionamiento del cártel se desarrolló a través de reuniones “para tomar café” en las sedes de algunas de las empresas y en lugares públicos donde las empresas establecían periódicamente los criterios de coordinación de las ofertas económicas a presentar en las licitaciones.

La particularidad de este caso es la sofisticación del mecanismo implantado por los infractores, mecanismo que la CNMC calificó como “extraordinariamente complejo”. Así, el cártel agrupaba las diferentes licitaciones en grupos para los que se acordaban unos criterios comunes de presentación de ofertas económicas. El cártel asignaba una “bolsa” de puntos para cada grupo de licitaciones, puntos que se iban consumiendo por las empresas en función del nivel de descuentos sobre el presupuesto de contratación. Cuanto mayor eran los descuentos, más puntos se gastaban, aplicando una fórmula específicamente diseñada para cada grupo de contratos.

Ante esta sofisticación, teniendo en cuenta el alto grado de alteración del interés general, la CNMC aplicó a la infracción una circunstancia agravante.

Aumenta el riesgo de ser descubierto

El riesgo que asumen las empresas que participan en carteles es cada vez mayor. En este caso, la CNMC tuvo conocimiento del caso a raíz de varias denuncias anónimas, así como de información estratégica recibida por parte de una de las empresas partícipes, haciendo uso del programa de clemencia.

Existen cada vez más mecanismos de denuncia de este tipo de prácticas, y más sistemas de protección de los denunciantes. Recordemos que, el próximo 17 de diciembre, finaliza el plazo para que los estados miembros adapten su normativa interna a la Directiva 2019/1937/UE de Protección al Denunciante. El objetivo de la normativa es proteger a las personas que denuncian irregularidades en sus empresas. Es importante destacar que las personas protegidas no son sólo los empleados, sino muchos otros tales como quienes solicitan empleo, exempleados, mediadores, y periodistas.

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La resolución de la CNMC en el asunto de los radiofármacos es un documento extenso (+140 pgs) que puede leerse desde distintos ángulos y que permite diversas reflexiones interesantes. En este CAPSULAS nos permitimos comentar brevemente algunas de ellas, al mismo tiempo que advertimos que la complejidad de estos temas puede hacer aconsejable hace un estudio más reposado adaptado a cada caso concreto.

Intercambio de información y transparencia

La CNMC señala en su resolución que las empresas sancionadas se repartieron contratos públicos “por medio del intercambio de información comercial sensible entre ellas lo que tuvo incidencia en los precios fijados a los clientes”. La discreción que la CNMC exige a las empresas respecto de su información sensible es comprensible, quienes operan en un mismo mercado no deberían compartir datos que son esenciales para competir.

Por ello mismo sería bueno, muy bueno, que las normas que regulan los contratos públicos fueran aplicadas con cautela cuando se trata de transparentar los precios de adjudicación de forma individual. La Ley permite que los órganos de contratación no publiquen los precios individuales, algo con lo que la CNMC debería estar de acuerdo; pero para ello se precisa un informe favorable del Consejo de la Transparencia. Conviene pues aclarar esta cuestión y facilitar a los órganos de contratación unas pautas de actuación conciliando transparencia y competencia.

La lógica empresarial

La CNMC acusa a las empresas sancionadas de haberse autoexcluido en diversos procesos de licitación.

Sin entrar a valorar las conclusiones de la resolución, conviene destacar cómo la CNMC actúa para determinar si existe o no una actitud comercial competitiva razonable por parte de las empresas que operan en el mismo mercado. La CNMC considera que ello no es así cuando una empresa no se presenta a un procedimiento de licitación sin una justificación lógica; cuando presenta ofertas no competitivas o de cobertura; o cuando presenta ofertas con defectos formales difícilmente explicable. Estas situaciones, según la CNMC son reveladoras de la existencia de pactos de no agresión.

La conclusión es clara: quien decida no presentarse a un procedimiento de licitación debe trabajar de forma cuidadosa en la justificación de su conducta. Nadie puede ser obligado a competir allá donde no quiere hacerlo; pero cuando se decide no competir más vale contar con una explicación contundente, basada en los intereses propios y apoyada en un razonamiento sólido de lógica empresarial. La CNMC, en este asunto, no aceptó las alegaciones de las empresas, pero en algunos casos en el pasado, aportando explicaciones categóricas, ha decidido no intervenir.

Sanciones a directivos

La CNMC, también en esta ocasión, impone multas a título personal a algunos directivos de las empresas sancionadas.  Al hacerlo, la CNMC se basa en la jurisprudencia que apoya estas sanciones por el efecto disuasorio que tienen, por ser un instrumento para conseguir una mayor eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia.

Sea como fuere, la resolución dedica muy pocas de sus 140 páginas a acreditar de forma sólida cuál ha sido la intervención personal de los directivos sancionados en la práctica anticompetitiva.

El mensaje en este punto también es claro: la jurisprudencia está respaldando las multas a los directivos que tienen una participación activa en las prácticas anticompetitivas y también a aquellos que participan pasivamente; y cualquier prueba de una conversación, incluso aislada, puede derivar en responsabilidades personales.

La prohibición de contratar y los programas de compliance

En España la Ley de Contratos del Sector Público es tajante: las empresas sancionadas en firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia quedan sujetas a prohibición de contratar con las entidades que forman parte del sector público. La CNMC, en este caso, refiere el asunto a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a fin de que se pronuncie al respecto de la duración y alcance de la prohibición.

La resolución no explica que la Ley de Contratos del Sector Público también dice que puede eludirse la prohibición si se acredita el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia.

La relevancia de los programas de compliance en esta materia es indudable, y es muy recomendable apoyarse en la Guía de la CNMC de 10 de junio de 2020 a la hora de establecerlos y aplicarlos.

Algunos “tips” al respecto:

· Conviene dotarse de un Programa de Compliance antes de verse implicado en un expediente ante la CNMC.

· Los órganos de administración y/o los principales directivos de la empresa deben implicarse de forma directa. Hay que optar por un enfoque “top down” y garantizar que el cumplimiento de estas normas es un elemento central de la cultura de la empresa.

· Debe ofrecerse formación ad hoc adaptada a la realidad de la empresa y de la actividad de cada uno de sus miembros. Una estrategia de formación estándar que se limite a esbozar unas nociones básicas sobre las normas de defensa de la competencia no es suficiente.

· Es necesario contar con un canal de denuncias interno, transparente y eficaz.

En un entorno en el cual la aplicación de esta normativa es una prioridad, contar con un programa de compliance robusto es no sólo recomendable sino imprescindible.

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El Covid-19 ha provocado una crisis sanitaria y económica sin precedentes en Europa ante la cual los distintos estados miembros han reaccionado con medidas excepcionales orientadas a preservar la salud de las personas y evitar la expansión del virus. En este contexto, las Autoridades de Competencia Europeas han publicado una Declaración Conjunta sobre la aplicación de las normas de competencia durante la presente crisis. Por su parte, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se ha hecho eco de esta declaración, publicando una traducción de la misma en su página web oficial.

El derecho de la competencia, en vigor pero adaptándose

El primer mensaje que traslada la Declaración es que, a pesar del carácter totalmente excepcional de la crisis, la normativa antitrust, así como sus objetivos y principios inspiradores, mantienen plenamente su vigencia. En momentos como el actual, dice la Declaración, sigue siendo importante asegurar la igualdad de condiciones entre las compañías que operan en el mercado y luchar contra quienes distorsionan la competencia en detrimento del interés general. Por este motivo, los acuerdos de cooperación entre competidores siguen estando prohibidos si tienen como objeto o efecto restringir la competencia (art. 101.1 TFUE) y no si no generan eficiencias suficientes para contrarrestar tales efectos (art. 101.3 TFUE).

Sin perjuicio de lo anterior, las Autoridades reconocen también que, en la situación actual, es muy posible que las empresas necesiten cooperar para asegurar el aprovisionamiento y la distribución de algunos productos y que el derecho de la competencia tiene mecanismos para tomar en consideración, cuando es apropiado y necesario, las novedades que se producen en el mercado y en la economía en general.

Ante esta evidencia, las Autoridades consideran que los acuerdos de colaboración entre empresas que persigan asegurar el abastecimiento de productos esenciales durante la crisis del coronavirus deben analizarse teniendo especialmente en cuenta las circunstancias en las que nos encontramos. Lo más probable, se deduce de la Declaración, es que estos acuerdos de colaboración no presenten efectos anticompetitivos o que generen suficientes eficiencias (permitir a la población acceder a productos de primera necesidad) para contrarrestar tales efectos. En consecuencia, las autoridades encargadas de aplicar las normas de defensa de la competencia asumen el compromiso de “no intervenir activamente contra las medidas puestas en marcha y que sean necesarias y temporales para evitar una escasez en el aprovisionamiento”.

Se deben evitar excesos

El posicionamiento de las autoridades de competencia facilitará pues la cooperación entre empresas competidoras, pero no debe considerarse en modo alguno como un cheque en blanco a cualquier tipo de acuerdo. Los acuerdos deberán ser temporales (válidos únicamente durante la presente crisis) y limitados a lo que sea estrictamente necesario para garantizar un correcto aprovisionamiento de productos a los consumidores. Si la cooperación va más allá, se entrará en terreno peligroso.

En caso de duda, la Declaración aconseja que se consulte con las autoridades competentes para obtener su asesoramiento aunque sea informal.

La lucha contra conductas abusivas se mantiene

Adicionalmente, las Autoridades manifiestan en la Declaración que es de vital importancia asegurar que los productos esenciales para proteger la salud (e.g. mascarillas y geles desinfectantes) continúen disponibles a precios competitivos.  Por ello, advierten que “no dudarán en actuar contra las compañías que se aprovechen de la presente situación creando cárteles o abusando de su posición de dominio”.

Los acuerdos entre competidores para fijar precios y así beneficiarse de márgenes comerciales indebidos; o la imposición unilateral de condiciones abusivas, serán perseguidos de forma especialmente agresiva; siendo importante recordar que se podrá actuar contra los fabricantes pero también contra distribuidores establecidos en la Unión Europea.

Por último, la Declaración recuerda que para luchar contra la especulación y los aumentos oportunistas de precios, los fabricantes pueden fijar precios máximos para sus productos. Este tipo de medida, aceptable según la normativa aplicable, sin duda puede resultar muy útil para limitar las subidas injustificadas de precios ante la explosión de la demanda de ciertos productos.

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El artículo 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) faculta a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) para imponer multas de hasta 60.000 euros a los representantes legales y directivos de empresas o asociaciones que hayan intervenido en un acuerdo o decisión adoptada por su empresa o asociación incumpliendo la LDC. En los últimos doce meses, la jurisprudencial ha ido perfilando los requisitos para la aplicación de este artículo.

Así, el Tribunal Supremo, en sentencias de marzo 28 de marzo y 9 de abril de 2019, avala la competencia de la CNMC para multar a directivos en base al artículo 63.2 y confirma que la publicación del nombre de la persona física multada no vulnera su derecho al honor, intimidad personal y propia imagen. El 1 de octubre de 2019, se hicieron públicas otras sentencias que aclaran los requisitos para imponer sanciones a directivos. El pasado 28 de enero, el Tribunal Supremo ha dictado una nueva sentencia que, siguiendo la línea de las anteriores, profundiza en los criterios a tener en cuenta en esta materia.

Para que una persona física pueda ser multada en base al artículo 63.2 de la LDC deben cumplirse dos requisitos cumulativos: que dicha persona sea efectivamente un “representante legal o persona que integre el órgano directivo” de la empresa infractora (requisito subjetivo); y que dicha persona “haya intervenido” en el acuerdo o decisión ilegal (requisito objetivo).

¿Quién es un representante legal o directivo?

Las multas a título personal sólo pueden imponerse a los representantes legales o los miembros de los órganos directivos de la empresa infractora. La CNMC, por tanto, no puede sancionar a título individual a otras personas, incluso si han tenido una intervención decisiva en el acuerdo o decisión adoptada por la empresa o asociación incumpliendo la LDC.

El Tribunal Supremo, en esta sentencia, aporta algunas ideas más sobre qué personas pueden considerarse miembros de los órganos directivos y cuáles no.

En primer lugar, la sentencia confirma que los órganos directivos pueden ser unipersonales. Un director de ventas que pacte precios con un competidor no podrá exonerarse de responsabilidad personal, si la CNMC decide multarle, alegando que no existe un órgano multipersonal que tome las decisiones sobre ventas.

El Tribunal Supremo, en esta línea, considera como directivo de la empresa, a quien se puede sancionar personalmente, a las personas que puedan adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan la actuación de la empresa. La acreditación de la condición de directivo corresponde a la administración sancionadora, la cual debe probar, en cada caso, que el directivo (o miembro del órgano directivo) en cuestión ejerce las funciones indicadas.

Por otro lado, el Tribunal considera que la simple denominación de un cargo como “directivo”, al margen de cualquier prueba sobre las funciones, autonomía de ejercicio o responsabilidad, no es suficiente para poder imponer una sanción a título personal. En cada caso será necesario ver si la persona o el órgano en cuestión están subordinados, a los efectos concretos de tomar la decisión que supone infringir la LDC, a otros órganos distintos de la Junta de Socios o de Accionistas o si pueden tomar dicha decisión con autonomía. El nombramiento del directivo y sus obligaciones de reporting, así como las disposiciones de los estatutos y el organigrama de la empresa, son elementos a considerar para resolver la cuestión.

El Tribunal, por otro lado, se refiere expresamente a personas que ocupen cargos técnicos, administrativos u otros de menor cualificación como personas que no deben considerarse directivos a los efectos de ser multados individualmente.

Requisito objetivo: intervención en el acuerdo anticompetitivo

El segundo requisito para imponer una sanción a un directivo o representante legal en materia de competencia es la acreditación de su “intervención” en el acuerdo ilegal. En estas sentencias, el Tribunal Supremo reitera que para multar al directivo no es preciso que su intervención haya sido expresa, activa, ni determinante o esencial.

El Tribunal Supremo, basándose los criterios fijados en la jurisprudencia comunitaria para determinar si una empresa ha participado en un acuerdo anticompetitivo, sostiene que intervienen en un acuerdo (y pueden ser multados individualmente) no sólo quienes actúan de forma expresa, sino también los que lo hacen de manera subordinada, accesoria o pasiva, mediante la asistencia a las reuniones en las que se concluyeron los acuerdos o decisiones infractoras sin oponerse expresamente a ellos o sin denunciarlo a las autoridades competentes.

Del razonamiento usado por el Tribunal, no queda claro si para librarse de la acusación de intervención pasiva bastaría con adoptar una de las dos posiciones mencionadas (distanciarse públicamente del acuerdo o denunciarlo) o si sería necesario dejar constancia expresa de la disconformidad y, además, denunciar el acuerdo a las autoridades. Algunos pasajes de la sentencia permitirían defender que la sola oposición expresa del directivo sería suficiente para su exculpación, pero también es cierto que en algunos otros apartados el Tribunal se pronuncia en términos más difusos.

En nuestra opinión, exigir a los directivos la denuncia a las autoridades competentes para quedar exonerados de responsabilidad personal es excesivo. La Ley permite sancionar a quien interviene en un acuerdo o conducta ilegal; y oponerse expresamente a ello debería ser suficiente para que se entienda que dicha persona no ha intervenido en la comisión de la infracción. Puede que existan situaciones en las que el directivo considere que la denuncia es lo más aconsejable para protegerse personalmente y también para el bien de su empresa, pero denunciar a una asociación, a un competidor o a la propia empresa es algo muy complicado, y no sería razonable multar a quien no lo haga.

Finalmente, es importante tener en cuenta que el hecho de que la intervención del directivo sea más o menos intensa podrá influir en la cantidad de la sanción, pero no en la determinación de existencia de responsabilidad. La mera intervención en un acuerdo ilegal en los términos indicados, por poco relevante que se considere, ya determina la concurrencia de la infracción y la posibilidad de sanción.

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Durante las inspecciones sorpresa, la CNMC puede investigar cualquier documentación que tenga relación con el objeto y la finalidad de la investigación que esté llevando a cabo. Pero ¿qué ocurre cuando durante una inspección sorpresa, la CNMC encuentra pruebas relativas a una posible práctica anticompetitiva distinta a la que está siendo investigada en dicha inspección? ¿puede la CNMC utilizar esas pruebas para iniciar otra investigación distinta? La doctrina del “hallazgo casual” sobre la que versan estas sentencias responde a estas cuestiones.

En este caso, la CNMC llevó a cabo inspecciones sorpresa en la sede de varias compañías del sector de residuos sanitarios. El objeto y finalidad de las inspecciones era verificar la existencia de posibles prácticas anticompetitivas en el mercado de “recogida, transporte y tratamiento de residuos, tanto sanitarios como de otro tipo”.

Durante las inspecciones, la CNMC encontró material relativo al tratamiento de residuos distintos a los sanitarios, y pretendía usarlo contra las empresas inspeccionadas al amparo de la doctrina del hallazgo casual.

El hallazgo casual tiene lugar cuando la CNMC encuentra, de manera fortuita e imprevista, material incriminatorio en el curso de una inspección realizada en virtud de una Orden de investigación dictada con una finalidad distinta. Según esa doctrina, para que la CNMC pueda utilizar dicho material e iniciar una nueva investigación, la Orden de investigación debe ser concreta y no genérica.

En estas sentencias, TS concluyó que el material probatorio encontrado no podía ser utilizado por la CNMC, porque el hallazgo no había sido fortuito y la Orden era demasiado imprecisa y genérica.

En definitiva, en estos casos no se daban los requisitos del hallazgo casual, puesto que las pruebas halladas se encontraron porque la CNMC las buscó, debido a que la Orden contemplaba dicha posibilidad al definir de manera tan amplia el objeto de la misma con “tratamiento de residuos de otro tipo”.

Estar preparado sale a cuenta

Prepararse para inspecciones de la CNMC es muy recomendable. De entrada, conviene mantener la documentación y registros bien ordenados, para evitar que, durante una investigación determinada, las actuaciones de la CNMC excedan de lo previsto en la Orden de investigación.

Es también aconsejable que el personal de recepción y quienes atiendan a los inspectores estén bien entrenados y que gestionen la situación asegurándose que entienden bien el objeto y finalidad de la inspección; y que las actuaciones inspectoras se limitan a dicho objeto y finalidad.

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El Ministerio de Sanidad, al tramitar este proyecto, acordó solicitar a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) que emitiese informe sobre el mismo. La CNMC suele agradecer estos encargos, que le permiten intervenir con el objetivo de mejorar el funcionamiento de los mercados afectados y de mantener un grado razonable de competencia efectiva en los mismos. Frente a la posición del Ministerio, que sostenía que el proyecto no tiene impacto en la competencia, la CNMC entiende que sí se producirán impactos relevantes; y formula diversas recomendaciones.

Principales propuestas de la CNMC

El análisis de la CNMC parte de la constatación de que el mercado de productos sanitarios es complejo por el alto nivel de concentración de la oferta (las 5 primeras empresas absorben más del 50% del consumo de los productos sanitarios financiados). Además, es un ámbito que la CNMC conoce bien, donde ha llevado a cabo intervenciones sustanciales en los últimos años, sancionando a diversas empresas por actividades ilícitas.

En su informe, la CNMC formula, entre otras, estas recomendaciones:

1) Revisar el modelo de fijación de precios y especialmente de márgenes, señalando que el modelo que se aplica a los medicamentos no tiene por qué ser el que se aplique a estos productos.

2) Tratar por igual a los productos ya financiados y a los nuevos. Esto puede implicar una revisión de los precios de los ya financiados para no perjudicar a las compañías que deseen acceder al mercado.

3) Reconsiderar el papel de las oficinas de farmacia en la dispensación de los productos financiados, abriendo la puerta a la dispensación domiciliaria y a la dispensación en los centros del SNS.

4) Aplicar el sistema de agrupaciones homogéneas para reforzar la tensión competitiva.

5) Introducir políticas de demanda y de uso racional. La CNMC apunta a la prescripción genérica y la sustitución de productos por el farmacéutico; pero también a una mayor información al paciente.

6) Mejorar la motivación de las decisiones, cuestión sobre la que la CNMC ya se ha pronunciado anteriormente, y sobre la cual señala que no se han producido avances.

Comentario final

Las recomendaciones de la CNMC suelen venir precedidas de un análisis riguroso del mercado relevante, y ser interesantes. En este caso, se echa en falta una dosis de finura. Un exceso de tensión competitiva, en un mercado donde el financiado tiene tanto poder, puede animar a algunas empresas a abandonarlo; con el consiguiente riesgo de que los pacientes no puedan acceder a sus productos. Son temas delicados que deben abordarse con prudencia.

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