Mientras esta nueva normativa no sea aprobada, conviene prestar atención a los criterios que las administraciones autonómicas aplican en relación con la publicidad de productos sanitarios dirigida al público. Entre estos, destacan los expuestos por el Departamento de Salud de Catalunya en su última Guía aprobada a finales del año pasado, que resumimos a continuación.

Menciones prohibidas y contenido del material publicitario

Entre las modificaciones relativas al contenido de la promoción, destacan:

• La prohibición de incluir menciones o distintivos que atribuyan a un producto sanitario propiedades terapéuticas por medio de acciones farmacológicas, metabólicas o inmunológicas. Esta prohibición es consecuencia del hecho de que sólo los medicamentos pueden reivindicar propiedades terapéuticas derivadas de acciones farmacológicas, metabólicas o inmunológicas.

• En caso de que las instrucciones de uso del producto incluyan restricciones de uso basadas en la edad del usuario, la empresa deberá incluir la información correspondiente a la edad mínima permitida o rango de edad recomendado para el uso del producto.

• Obligación de advertir sobre la necesidad de consultar con un profesional sanitario, cuando las instrucciones de uso así lo indiquen.

• Obligación de separar los mensajes sobre la sostenibilidad medioambiental del producto de aquellos mensajes relacionados con aspectos sanitarios del mismo. Al solicitar la autorización del material, la empresa deberá aportar la documentación que acredite la base de sus mensajes sobre sostenibilidad.

Publicidad comparativa

La actualización de la Guía señala que no es necesario referenciar la fuente de datos al incluir comparativas de datos sobre ventas (p.e., relacionados con el volumen, ingresos o cuota de mercado) en la publicidad del producto. Sin embargo, sí debe incluirse la información sobre el período (indicando los meses y el año) y el territorio (nombre del país o países) al que corresponden los datos.

Además, la actualización recoge la posibilidad de comparar, en la publicidad dirigida al público, un producto sanitario con un medicamento, siempre que se base en un estudio clínico directamente realizado con los dos productos.

Publicidad en internet e inclusión de recomendaciones y/o testimonios

En relación con las opiniones o menciones sobre en producto sanitario que una persona notoria publique en internet o en redes sociales, la Administración considerará que se está realizando publicidad de la empresa contrata dicha difusión o paga por ella de algún modo. En caso de no existir contraprestación, la Administración puede no obstante analizar el contenido y las circunstancias de su difusión para determinar si se trata de una forma de publicidad de la empresa, por la cual la empresa deba ser responsable.

En cuanto a la publicidad a través de un sitio web, la Guía introduce las siguientes novedades:

• Las opiniones de consumidores, directamente aportadas por éstos, en los sitios web de las empresas que publicitan los productos sanitarios, deben estar claramente separadas de la publicidad del producto sanitario. Es suficiente con incluir un apartado diferenciado titulado “Opiniones de consumidores”.

• El responsable del sitio web debe asegurarse de que son ciertas, tanto en lo que respecta a la persona que las ha aportado como en lo relativo al contenido.

• Estas opiniones no podrán utilizarse como prueba de la eficacia del producto.

• La página que contenga estas opiniones deberá incluir una advertencia que indique: “Estas opiniones no han sido objeto de evaluación ni autorización por parte de la autoridad sanitaria competente”.

Autorización de materiales promocionales

Para aquellas empresas que no tienen domicilio social en España, la actualización de la Guía aclara que la Autoridad competente para aprobar los materiales promocionales dirigidos al público será la de la Comunidad Autónoma donde se encuentre su representante legal, o si la difusión se limita a una única comunidad, la Autoridad sanitaria de esa Comunidad.

Adicionalmente, la actualización de la Guía establece lo siguiente respecto a los procesos de autorización de los materiales:

• Se flexibiliza la regla de que una solicitud de autorización debe referirse a un único material para un solo producto. Se aceptarán solicitudes que incluyan diversos materiales sobre un mismo producto sanitario o de varios productos sanitarios, siempre que todos ellos estén incluidos en los materiales presentados.

• En el caso de un sitio web corporativo o de una gama de productos que contenga enlaces a páginas que contengan publicidad de un producto sanitario diferente, deben presentarse solicitudes de autorización diferentes: una para la página principal y otra para cada una de las páginas sobre producto.

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Entre las novedades de la guía que más debate generaron en esta sesión, destacamos cuestiones relativas al uso de códigos QR, la publicidad de recuerdo, el concepto y usos de los soportes válidos, y el uso de entornos digitales.

Uso de códigos QR

Las autoridades catalanas se posicionan contundentemente sobre la necesidad de que los códigos QR de los materiales promocionales redirijan a la web de CIMA a efectos de que el destinatario de la publicidad acceda a la Ficha Técnica (FT), no siendo posible, según las autoridades catalanas, que el acceso a dicha FT se lleve a cabo a través de otras webs. Según la Sección de Vigilancia, esta interpretación se desprende de la nota informativa que el Ministerio de Sanidad emitió en septiembre de 2023. En nuestra opinión, esta obligación no se desprende de forma tan clara de la nota informativa, ya que ésta establece que “El código QR debe remitir a la versión más actualizada de la ficha técnica autorizada, como aparece en CIMA”.

Esta posición generó mucha controversia en el turno de Q&A, en el que las autoridades catalanas confirmaron que: (i) la redirección debe ser a la web de CIMA, aunque la FT más actualizada esté en al web de la European Medicines Agency (EMA) en el caso de procedimientos centralizados; (ii) el QR no puede redireccionar a una web intermedia que, a su vez, dirija a CIMA (recurso que puede ser útil, por ejemplo, en el caso de materiales sobre diversos medicamentos); y (iii) solo en el caso de un medicamento no autorizado en España y en el contexto de un congreso internacional, el QR del material promocional podría redireccionar a la FT de la EMA o del país donde esté autorizado el fármaco.

En el caso de que un material promocional ya comunicado actualice la forma en la que se incluye el contenido mínimo (p.ej. el contenido mínimo pasa de estar escrito a enlazarse via QR), el material deberá notificarse de nuevo a las autoridades catalanas como un nuevo material.

Publicidad de recuerdo

La posición de las autoridades catalanas es que la publicidad de recuerdo no puede incluir nada más allá de la denominación del medicamento, logotipo y/o foto del producto, así como logotipo y/o nombre del laboratorio. Si el material incluyese alguna referencia adicional – como la forma farmacéutica, dosificación, precio u otras frases (incluso frases vacías de contenido) – éste ya no puede considerarse publicidad de recuerdo y, por tanto, deberá incluir el contenido mínimo y deberá notificarse.

Soportes válidos

Las autoridades catalanas señalaron que, si bien el “soporte válido” se define como una herramienta a través de la cual se facilita información técnica y promocional al profesional sanitario, el contenido de carácter científico-técnico debe predominar en más de un 50% sobre el contenido promocional.

Según la Sección de Vigilancia, las redes sociales únicamente podrían ser soporte válido si permiten la creación de grupos cerrados que restrinjan el acceso a los contenidos al profesional sanitario. Según el parecer de la Sección no entrarían dentro de esta calificación mensajes enviados a través de WhatsApp, Telegram o publicaciones de Instagram, algo que generó dudas a los asistentes a la sesión, ya que estas herramientas habilitan canales de comunicación privados. No obstante, la Sección insistió en que lo que debe valorarse es si el contenido/publicación concreta permite restringir el acceso. Por ejemplo, la Sección confirmó que LinkedIn o Youtube si podrían servir como soporte válido en tanto permiten la creación de grupos cerrados de acceso a contenido restringido.

Por último, las autoridades catalanas confirmaron que la publicidad incorporada en un soporte válido debe comunicarse de manera independiente a la obligatoria comunicación del soporte válido.

Uso de entornos digitales

En la sesión informativa se hizo hincapié en las restricciones aplicables en materia de publicidad a cada canal de comunicación, distinguiendo entre la publicidad insertada y la dirigida, conceptos éstos definidos en la misma guía. Mientras la publicidad insertada es aquella que se incluye en un soporte válido y va dirigida a una audiencia amplia, la dirigida se envía directamente a un profesional sanitario concreto.

Respecto a la publicidad insertada en plataformas “abiertas” como pueden ser X (antes, Twitter), Instagram, TikTok o Spotify, las autoridades catalanas se posicionan en el sentido de entender que el destinatario es el público general, por lo que en estas plataformas no puede incluirse publicidad de medicamentos de prescripción. En cambio, sí podrá incluirse publicidad de medicamentos de prescripción en plataformas “cerradas”, es decir, aquellas que permiten limitar el acceso al contenido. Ejemplos de plataformas cerradas son: páginas web (áreas restringidas a profesionales sanitarios); aplicaciones (apps); LinkedIn (grupos cerrados); Facebook (grupos secretos) e incluso YouTube (videos ocultos o privados).

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El documento se apoya en el Real Decreto 1416/1994, sobre publicidad de medicamentos, en el Código de Farmaindustria, en las resoluciones del Jurado de Autocontrol en la materia y en ideas que el Departament de Salut ha emitido a través de la Guía Catalana de Publicidad de Medicamentos.

Uso de cuadros, tablas o ilustraciones

La monografía nos recuerda que, cuando se utilicen cuadros, tablas o ilustraciones en los materiales, es necesario realizar una reproducción “fiel” de estos. La nota no establece con claridad qué debe entenderse por reproducción fiel. En el pasado, se exigía que la reproducción de gráficos fuese “literal” (de hecho, versiones anteriores del Código de Farmaindustria lo exigían “literalmente” así).

En la actualidad, se exige que la reproducción de estos elementos sea “fiel”. Del análisis de resoluciones de Autocontrol concluimos que una reproducción “fiel” permitiría un cambio de formato, o incluso una simplificación de una gráfica (siempre que la omisión de datos no sea engañosa, por supuesto). Entendemos que la posición de Cataluña en relación con este punto es la misma, precisamente por hacer referencia, en la nota objeto de análisis, a las resoluciones de Autocontrol.

Limitaciones de los estudios científicos fuente. Objetivos primarios y secundarios

La monografía de Cataluña sobre la materia nos recuerda que la publicidad de medicamentos puede apoyarse en estudios científicos que tengan limitaciones, siempre que dichas limitaciones se indiquen claramente en el material promocional. En este sentido, por ejemplo, conviene recordar que la doctrina de Autocontrol es que no puede prohibirse per se la referencia a resultados en objetivos secundarios cuando respecto del objetivo principal no se alcanzó relevancia estadística. Eso sí, se debe evitar que la presentación de los resultados infrinja el principio de objetividad. Para ello, será necesario indicar claramente que respecto de los objetivos primarios no se ha obtenido la esperada relevancia estadística.

Además, según doctrina de Autocontrol (que la monografía catalana hace suya), no es posible apoyarse en resultados secundarios cuando el estudio sea jerarquizado.

Traslado de resultados de estudios sobre el principio activo

La monografía apunta que no se pueden trasladar datos clínicos y referencias de estudios al medicamento promocionado cuando éstos han sido obtenidos únicamente por su principio activo y no por el medicamento resultante. Según establece la monografía “si los materiales publicitarios transmiten que los resultados se han obtenido directa y específicamente con el medicamento promocionado y esto no ha sido así, se estaría infringiendo el principio de objetividad”. Por lo tanto, sería correcta la promoción del producto acudiendo a estudios sobre un principio activo, siempre que se especifique claramente que los estudios se ha realizado sobre el principio activo.

Por último, la monografía apunta cuáles son las infracciones más frecuentes en este ámbito (lo cual nos puede dar seña, o bien de los errores más comunes que se cometen en la preparación de materiales promocionales, o bien de los elementos que más se investigan por las autoridades).

Así pues, es conveniente prestar especial atención a:

i) las adaptaciones o alteraciones de datos, tablas y gráficos de estudios;

ii) referencias a estudios que no se realizan de manera exacta y;

iii) comparaciones sobre seguridad, eficacia u otras propiedades a través de estudios científicos diferentes o sin especificar la relevancia estadística de los mismos.

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Estas resoluciones traen causa de una reclamación de GSK contra AstraZeneca por uno materiales promocionales relacionados con el medicamento Fasenra® que habían sido presentados en varios simposios satélites durante congresos científicos nacionales.

AstraZeneca comercializa Fasenra® (benralizumab) cuya única indicación autorizada es el tratamiento de mantenimiento del asma grave eosinofílica (AGE) no controlada. Según GSK, AstraZeneca había trasladado el mensaje, en los simposios satélite, de que Fasenra® era eficaz para el tratamiento de la rinosinusitis crónica con poliposis nasal (RSCcPN) cuando se presenta junto con AGE.

Compatibilidad con la Ficha Técnica y error en el destinatario de la información

Uno de los principios básicos que rigen la publicidad de medicamentos es que ésta debe ajustarse a la información de la Ficha Técnica (FT), según el artículo 1.2 del Real Decreto 1416/1994 de publicidad de medicamentos. Es lo que se conoce como principio de compatibilidad con la FT.

En este caso, el Jurado analiza si los mensajes de Fasenra® referentes al tratamiento de la RSCcPN son compatibles con la FT del medicamento. AstraZeneca negó la infracción del principio de compatibilidad con la FT alegando que no era posible que los destinatarios de los mensajes percibieran un mensaje de eficacia de Fasenra® para la RSCcPN, remarcando que en los materiales, se incluía una advertencia relativa a que dicho fármaco no estaba indicado para el tratamiento de la RSCcPN.

El Jurado determina que resulta incompatible con la FT de Fasenra® difundir mensajes sobre su eficacia para una patología distinta a la indicación terapéutica aprobada del medicamento (es decir, el AGE). En este sentido la resolución señala que la legislación y el Código de Farmaindustria prohíben la difusión de mensajes incompatibles con la FT, independientemente de si éstos llevan o no a error a los destinatarios. Por lo tanto, el elemento del posible error o no, en el receptor de la información, sobre el alcance la indicación autorizada del medicamento es irrelevante a la hora de valorar el cumplimiento del principio de compatibilidad con la FT.

La publicidad será incompatible con la FT del medicamento promocionado si, según reiterada doctrina de Autocontrol, se incluyen afirmaciones/indicaciones (i) objetivamente incompatibles con las recogidas en la FT o (ii) valoradas en su momento por las autoridades sanitarias para su potencial inclusión en la FT y expresa o implícitamente rechazadas.

Indicaciones no autorizadas y congresos internacionales

Sin perjuicio de lo resuelto por Autocontrol, conviene recordar que hay una excepción a este principio de compatibilidad de la FT y es la recogida en el artículo 7.4 del Código de Farmaindustria, en la Circular Farmacia Nº 1/ 2000 de la Comunidad Autónoma de Madrid y la Guía catalana de publicidad de medicamentos.

Esta excepción permite promocionar productos o indicaciones no autorizadas en congresos internacionales organizados por terceros a los que asistan numerosos profesionales de otros países y siempre que los materiales cumplan con dos requisitos: (i) estar redactados en inglés o en el idioma de algún país donde se encuentre autorizado el producto o la indicación en cuestión; e (ii) incluir una advertencia (al menos en castellano) con letras destacadas, claramente visibles, de forma continua, perdurable y legible, del tipo: “este medicamento no está autorizado en España para la indicación siguiente…” o similar.

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Antecedentes

El uso del código QR para remitir a la ficha técnica se venía usando de manera extendida, sobre todo después de la pandemia, para dar cumplimiento al requisito que establece el artículo 10 del Real Decreto de publicidad de medicamentos, relativo a la inclusión del contenido mínimo en los materiales promocionales.

Sin embargo, hasta ahora no se recogía expresamente la posibilidad de que el contenido mínimo se facilitase por este medio y, de hecho, según informó el propio Ministerio de Sanidad, esta había sido una reclamación recurrente de las compañías farmacéuticas con motivo de la consulta pública previa al proyecto de Real Decreto sobre publicidad de medicamentos de uso humano.

Contenido de la nota informativa

A la luz de esta nota informativa, está ahora expresamente permitido el uso del código QR en materiales promocionales, pero únicamente para remitir a la ficha técnica y dar cumplimiento al artículo 10.1.a) del Real Decreto de publicidad, que establece la obligación de incluir la información esencial del producto en cualquier material promocional. Por el contrario, no se permite la remisión mediante código QR a la información a la que hace referencia los apartados 1.b), 1.c) y 2 del mismo artículo 10. Es decir, la información relativa al régimen de prescripción y dispensación, a las diferentes presentaciones de producto (incluyendo dosificación y forma farmacéutica) y al precio y financiación del medicamento debe incluirse en el propio material, sin remisión.

Por último, junto al gráfico del código QR deberá indicarse que éste remite a la ficha técnica del medicamento.

Guía catalana de publicidad de medicamentos

La guía catalana establece, como requisito sobre el acceso al contenido mínimo, que éste debe garantizarse de manera inmediata, rápida y comprensible. De hecho, para evitar dudas, impone medidas como: el tamaño de la fuente o las formas específicas en las que debe distribuirse el contenido mínimo en soportes ópticos, magnéticos, medios audiovisuales o interactivos (referencias éstas cada vez más desactualizadas). 

Para el caso concreto del uso del código QR, la guía catalana establece expresamente la prohibición de facilitar el contenido mínimo mediante su uso o mediante el uso de una dirección URL, ya que se considera que no se respeta el requisito de accesibilidad, pues la información promocional y el contenido mínimo deben mantener el mismo grado de accesibilidad. Únicamente parece abrir la puerta a este medio para “casos excepcionales en los que se demuestre que la información de la ficha técnica se ve sujeta a cambios frecuentes”.

En vista del contenido de esta nueva nota informativa del Ministerio de Sanidad que, entendemos debe prevalecer, cabría esperar una actualización de la guía catalana para, al menos, alinear posiciones con el Ministerio de Sanidad.

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De acuerdo con la normativa europea sobre derechos de consumidores, y sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, para que los consumidores que adquieren bienes o servicios por Internet queden vinculados, es necesario que el comerciante les facilite determinada información. Esta información comprende las características de los bienes o servicios ofertados, así como “cuando proceda” la existencia de asistencia y servicios posventa, las garantías comerciales y sus condiciones.

En cuanto a la información que se debe facilitar sobre las garantías, la normativa europea prevé que se debe indicar con claridad su contenido, elementos básicos, duración, alcance territorial y los datos identificativos del garante (nombre y dirección).

Equilibrio e interés legítimo

En la sentencia del TJUE aquí referenciada, se aclara cuándo procede que se informe al consumidor sobre la existencia de asistencia y servicios posventa, las garantías comerciales y sus condiciones. El TJUE señala que la expresión “cuando proceda” debe interpretarse en el sentido de que debe facilitarse la información cuando dichas garantías o servicios existan. A partir de aquí, se abren nuevos interrogantes: ¿sobre qué garantías existe la obligación de informar: las que ofrece el fabricante o las que ofrece el distribuidor? ¿cuándo se considera que dichas garantías existen?

Para responder a estas cuestiones, el TJUE hace un análisis basado en la necesidad de lograr un equilibrio entre la posición de las partes, entre la necesidad de lograr un nivel elevado de protección de los consumidores, y la protección de la competitividad de las empresas, especialmente de las medianas y pequeñas.

Atendiendo a estos criterios, la sentencia considera que las “garantías comerciales” incluyen tanto las ofrecidas por el comerciante como a las ofrecidas por el fabricante. Por otro lado, se apunta que el distribuidor sólo debe proporcionar información sobre las garantías que ofrece el fabricante cuando dicho distribuidor se apoya en dichas garantías a la hora de presentar el producto al consumidor, haciendo de ellas un elemento central o decisivo de su oferta.

Publicidad de bienes y servicios

Siguiendo el mismo razonamiento de esta sentencia, cuando se utilizan ciertos argumentos en el marco de la publicidad de bienes o servicios, debe ofrecerse información completa y suficiente al respecto. Los responsables de cualquier material publicitario deben asegurarse no solo de que el mismo respeta los derechos de los competidores en el marco de la competencia leal; sino que, además, deberán asegurarse de no incluir menciones que puedan inducir a error o a confusión al consumidor medio (normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz) respecto de las características esenciales de la oferta que se presenta.

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El pasado 30 de diciembre de 2021 se publicó, en el boletín de publicidad de medicamentos de Catalunya, una actualización de las monografías sobre publicidad de medicamentos a través de redes sociales.

Con la actualización de las monografías se incorpora la posibilidad expresa de que las compañías transmitan contenido de carácter científico a través de las redes sociales. Al mismo tiempo, se aconseja hacer uso de las herramientas disponibles para restringir el público que accede si los contenidos científicos redireccionan a materiales sobre medicamentos de prescripción que legalmente deberían ser accesibles sólo a los profesionales sanitarios.

El boletín, además, ofrece ciertas pautas para cada una de las redes sociales tratadas (i.e. Twitter, LinkedIn e Instagram), sirviendo de guía sobre cómo debe la industria interactuar con el público y con los profesionales sanitarios a través de estos canales. Tanto el Código de Farmaindustria, como la Guía Catalana de Publicidad de Medicamentos, pese a regular el uso de estas herramientas, sólo establecen una atribución de responsabilidad genérica por el contenido publicado en redes, y exigen que las compañías dispongan de políticas de uso de las mismas. Sin embargo, las medidas que deban implementarse para el uso de cada una de estas redes siguen sin estar regulado, por lo que estas monografías son un buen documento de orientación.

Las pautas de las monografías para Twitter, LinkedIn e Instagram

En la monografía relativa a LinkedIn, se aconseja que, si se utiliza para informar o promover medicamentos de prescripción se cree un grupo restringido y se especifiquen las normas por las que se rige el grupo. Entre estas normas, deberán incorporarse advertencias relativas a que el acceso al grupo está restringido a profesionales sanitarios y la prohibición de compartir materiales fuera de los canales del grupo. Según la monografía, la creación de este grupo deberá ser notificada a las autoridades como soporte válido.

En cuanto a Twitter, la monografía desaconseja su uso para trasladar información o promover medicamentos de prescripción a grupos reservados a profesionales sanitarios porque en Twitter es más fácil que el contenido sea compartido con personas que no sean profesionales sanitarios. Según la monografía, es preferible reservar Twitter para mensajes de tipo institucional y de salud.

Por último, respecto a Instagram, la monografía rechaza la posibilidad de realizar promoción/información de medicamentos de prescripción a través de esta red porque en ella es imposible restringir adecuadamente la difusión del material promocional.

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Conviene recordar que la “Directiva Whistleblowing” (Directiva 2019/1937) obliga a las entidades del sector privado con más de 50 trabajadores, y a todas las del sector público, a contar con un canal de denuncias. Aunque el plazo para implementar esta Directiva finalizó el pasado 17 de diciembre y España aún no lo hecho, es conveniente que las compañías dispongan de las medidas necesarias para cumplir con lo establecido en esta norma., ya sea para la creación de dicho canal, o bien, en caso de disponer de uno, adaptando el existente a los nuevos estándares.

Canal de denuncias y datos personales

Diversas normas, guías y directrices han ido perfilando cómo deben organizarse estos canales. Así, la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales (art. 24) ha regulado el tratamiento de los datos personales en estos canales. Un aspecto importante es durante cuánto tiempo pueden conservarse tales datos. La Ley prevé que los datos deberán suprimirse transcurridos 3 meses desde su introducción en el sistema de denuncias. No obstante, el pasado 22 de noviembre la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en respuesta a una consulta de la Asociación Española de Compliance, ha aclarado que en caso de que la denuncia pueda considerarse fundada y dé lugar a una concreta investigación los datos podrán mantenerse más allá de los 3 meses, pero ello deberá hacerse no en el sistema de información de denuncias sino en otros sistemas de la compañía (ya sean del comité de compliance, o del órgano que tenga a cargo la gestión de recursos humanos).

Asimismo, la AEPD recuerda que en su guía sobre protección de datos en las relaciones laborales, de mayo 2021, también analiza estos y otros aspectos de interés. Así, por ejemplo, aclara que es primordial que los trabajadores estén informados de la existencia del canal de denuncias y del tratamiento de los datos que conlleva la formulación de una denuncia. Esta información se puede facilitar bien directamente en el contrato de trabajo, o por ejemplo mediante circulares informativas al personal.

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En un litigio entre las compañías Exeltis e Italfarmaco –por la difusión de determinados materiales promocionales del complemento alimenticio Oniria®–, Exeltis solicitó, como medida cautelar, que se prohibiese la difusión de los materiales promocionales de Italfarmaco y se ordenara su retirada. El Juzgado de lo Mercantil estimó esta petición. Italfarmaco recurrió esta decisión en apelación. La resolución de la Audiencia Provincial de Madrid que ahora comentamos resuelve este recurso y recoge distintas consideraciones interesantes.

Medidas cautelares anticipatorias

En primer lugar, la Audiencia Provincial recuerda que medidas cautelares anticipatorias como las solicitadas (dirigidas a satisfacer anticipadamente la pretensión sin tener que esperar a la sentencia definitiva), son válidas y comunes en los litigios de publicidad y competencia desleal. Su objetivo es poner fin al daño efectivo que está provocando la conducta desleal y/o evitar el peligro de que ese daño aumente.

No existe una situación de hecho consentida

La Audiencia Provincial también señala que no existe una situación de hecho consentida (que impida la adopción de este tipo de medida cautelar) cuando, antes de su solicitud, las partes han intercambiado correspondencia extrajudicial y si quien solicita la medida cautelar ha combatido diligentemente la publicidad realizada por la parte contraria requiriendo su cese extrajudicialmente.

Publicidad adhesiva no permitida cautelarmente

Finalmente, al estudiar la apariencia de buen derecho de la petición de medidas cautelares, la Audiencia Provincial analiza si la conducta de Italfarmaco consistente incluir referencias bibliográficas de estudios clínicos del medicamento Cirdadin® (comercializado por Exeltis) en el folleto publicitario del complemento alimenticio Oniria® puede suponer un supuesto de publicidad adhesiva constitutivo de un acto de explotación de la reputación ajena.

La Audiencia Provincial concluye que esta conducta puede constituir un acto de explotación de la reputación ajena. Entre otros motivos, señala la resolución, porque esta conducta persigue que los destinatarios de la publicidad asocien las bondades del medicamento con las del complemento alimenticio promocionado (al trasladarse a éste los resultados de los estudios realizados con el medicamento), aprovechándose de este modo de la reputación que tiene el medicamento en el mercado.

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El pasado mes de septiembre, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolvió una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo alemán, en un caso que enfrentaba dos sociedades alemanas en un asunto de publicidad encubierta. Una de ellas lanzó una campaña publicitaria en una revista nacional, en la que, si bien se promocionaba un evento, se incluían fotografías de los productos de la anunciante. Una compañía competidora demandó a la anunciante por no identificar claramente, en la publicación, que se trataba de un anuncio publicitario.

La sentencia interpreta el punto 11, anexo I de la Directiva 2005/29/CE que establece, como práctica engañosa, la promoción de un producto por medio de un contenido editorial en los medios de comunicación, pagando por dicha promoción, pero sin que ello quede claramente especificado.

La cuestión que se plantea es, concretamente, si el concepto de “pago” al que se refiere el punto 11, abarca cualquier forma de contraprestación (no únicamente dineraria) y, en tal caso, si la misma debe realizarse como contraprestación directa de dicha publicación. En el caso de autos, la anunciante no abonó directamente una cantidad de dinero como contraprestación por la publicación, pero proporcionó a la editora las imágenes de la campaña gratuitamente, las cuales estaban protegidas por derechos de propiedad intelectual.

Valoración del TJUE

El TJUE analiza tanto la literalidad del punto 11 en cuestión, como su elemento teleológico, concluyendo que el concepto de “pago” incluye cualquier forma de contraprestación con valor patrimonial. Además, entiende el TJUE que la obligación de identificar el interés comercial detrás de cualquier publicación responde a la protección del consumidor / lector respecto a la neutralidad de la prensa y, desde este punto de vista, la forma concreta de pago o contraprestación es irrelevante.

En vista de lo anterior, a juicio del TJUE, la concesión gratuita, en favor de la sociedad editora, de imágenes amparadas por derechos de autor, puede constituir un pago directo por dicha publicación, existiendo además interés comercial por el hecho de que las imágenes eran fotografías de los productos de la anunciante. Es decir, el TJUE concluye que existe “pago” o valor patrimonial, y éste tiene por objeto promover las ventas de los productos del comerciante.

En consecuencia, toda vez que el pago, cualquiera que sea su forma, tenga por objeto la promoción de un producto a través de contenido editorial, y siempre que exista un vínculo cierto entre el pago o ventaja patrimonial y el contenido editorial, se entenderá que existe interés comercial detrás de este último, debiendo así identificarse en la publicación.

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