Contratos públicos

Los contratos públicos de suministro o servicios (salvo aquellos contratos cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el Covid-19, los contratos de servicios de seguridad, limpieza o mantenimiento de sistemas informáticos, o los contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte) quedan sometidos a un régimen especial.

Los contratos cuya ejecución sea imposible como consecuencia del Covid-19 o las medidas adoptadas para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos desde que no sea posible realizar la prestación y hasta que ésta pueda reanudarse. La entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios sufridos durante el periodo de suspensión, previa solicitud. Los daños indemnizables se limitarán a aquellos debidamente acreditados y relacionados con salarios, mantenimiento de garantías definitivas, alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria y pólizas de seguros.

Los contratos cuya ejecución, aun siendo posible, no pueda realizarse en los plazos pactados, se prorrogarán, previa solicitud y compromiso de cumplimiento del contratista. En estos casos, el contratista tendrá derecho al abono de ciertos gastos salariales (máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato). El nuevo plazo será, al menos, igual al tiempo perdido como consecuencia del Covid-19, o menor si el contratista así lo pidiera.

Respecto los contratos de concesión de obras/servicios, se prevé que si como consecuencia de la situación de hecho creada por el Covid-19 y las medidas adoptadas para combatirlo, los concesionarios pierden ingresos e incrementan los costes soportados, los concesionarios tendrán derecho a que se reestablezca el equilibrio económico del contrato; ya sea con una ampliación de la duración inicial (hasta un máximo de un 15%) o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico.

Por último, si en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley (el 17 de marzo de 2020) hubiera contratos vencidos respecto de los cuales no se hubiera formalizado un nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de la declaración del Estado de Alarma; se podrá prorrogar la vigencia de dichos contratos vencidos hasta un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato.

Gobierno corporativo

El Real Decreto-Ley permite que, las reuniones de los consejos de administración de las empresas y las sesiones de los órganos de gobierno y administración de asociaciones y fundaciones se celebren por videoconferencia. La misma regla será de aplicación a las comisiones delegadas y a las demás comisiones obligatorias o voluntarias que tuviera constituidas. Para todo ello no será necesario que los Estatutos lo hayan previsto, pero sí se exige que el sistema de videoconferencia asegure la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto. La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la empresa, asociación o fundación.

Además, se permite que durante la vigencia del estado de alarma los acuerdos sociales de los consejos u otros órganos de gobierno se adopten mediante votación por escrito y sin sesión siempre que lo decida el presidente. Este procedimiento deberá emplearse si lo piden al menos dos personas que sean miembros del órgano.

Las normas que rigen el procedimiento para adoptar acuerdos mediante votación por escrito y sin sesión no varían; el Secretario o Vicesecretario del Consejo deberán dejar constancia en acta de que el acuerdo se ha adoptado mediante este sistema especial de votación por escrito y sin sesión, del contenido de los acuerdos adoptados, del nombre de los administradores, y del voto emitido por cada uno de ellos. Si este procedimiento especial se ha utilizado por decisión del presidente o por haberlo pedido al menos dos personas que sean miembros del órgano de gobierno, será conveniente hacerlo constar así en la certificación. Si este procedimiento especial se ha utilizado por así haberlo consensuado todos los miembros del órgano de gobierno, es conveniente que la certificación deje constancia de dicho consenso. Salvo disposición contraria en los estatutos, el voto por correo deberá remitirse dentro del plazo de diez días a contar desde la fecha en que se reciba la solicitud de emisión del voto. El acuerdo se considerará adoptado en la fecha de recepción del último de los votos emitidos.

Por otro lado, se facilita el cumplimiento de la obligación de formular cuentas anuales de 2019 antes del 31 de marzo, que es cuando deberían hacerlo la mayoría de las sociedades dado que lo habitual es que el ejercicio social finalice al concluir el año natural. En este sentido, el Real Decreto-Ley prevé que las cuentas anuales del ejercicio 2019 podrán formularse hasta tres meses después de la finalización del estado de alarma. En el caso que dichas cuentas ya se hubiesen formulado y fuera obligatoria su verificación por los auditores, la emisión del informe de auditoría podrá hacerse dentro de los dos meses siguientes a que finalice el estado de alarma. Finalmente, la junta general ordinaria de socios o accionistas, que se debe reunir cada año para aprobar las cuentas del ejercicio anterior, podrá reunirse dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.

Así, por ejemplo, en el caso de que el estado de alarma finalice el 1 de abril de 2020, las cuentas de 2019 deberán formularse antes del 1 de julio de 2020 y la junta general ordinaria de accionistas o de socios podrá celebrarse antes del 1 de octubre de 2020.

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La Ley 11/2018 modifica sustancialmente las obligaciones en materia de información no financiera a incluir en las cuentas anuales. El objetivo de esta nueva norma, que incorpora al derecho español varias directivas comunitarias, es incrementar la transparencia de las grandes empresas y sus grupos societarios, y así facilitar a los inversores y al público en general una mayor comprensión de la organización, negocios e impacto en la sociedad de estas entidades.

Entrada en vigor

La nueva regulación aplicará para todos los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2018. Por lo tanto, cuando durante este primer trimestre de 2019 las sociedades y sus grupos formulen las cuentas anuales del ejercicio 2018, ya deberán tener en cuenta las nuevas exigencias en materia de información no financiera.

Sujetos obligados

Los sujetos obligados a elaborar el estado de información no financiera se amplían considerablemente. Mientras antes de la reforma únicamente las entidades de interés público debían publicar información no financiera, ahora deberán hacerlo muchas más compañías. Con el nuevo régimen, los sujetos obligados son:

1. Las entidades de interés público que tengan (ellas o su grupo) un número medio de empleados durante el ejercicio superior a 500; y

2. Las sociedades que tengan (ellas o su grupo) un número medio de trabajadores durante el ejercicio superior a 500, y que, al cierre de dos ejercicios consecutivos (esto es, para las cuentas del 2018, los ejercicios 2017 y 2018), reúnan al menos dos de las siguientes circunstancias: (a) activo superior a 20M €, (b) importe neto de la cifra anual de negocios superior a 40M €, y (c) número medio de empleados superior a 250.

Los sujetos obligados dejarán de serlo si dejan de reunir durante dos ejercicios consecutivos cualquiera de los requisitos citados.

A partir del 1 de enero de 2021, los sujetos obligados se ampliarán aún más, teniendo tal condición a partir de entonces:

1. Las entidades de interés público que tengan (ellas o su grupo) un número medio de trabajadores durante el ejercicio superior a 250 y no sean PYMES. A estos efectos, se considerará PYME cualquier entidad que, a fecha de cierre de balance, no rebase por lo menos dos de los siguientes tres límites: (a) 20M € de activo, (b) 40M € de volumen de negocio neto, y (c) 250 empleados de media durante el ejercicio.

2. Las sociedades que tengan (ellas o su grupo) un número medio de empleados durante el ejercicio superior a 250 y que, al cierre de dos ejercicios consecutivos, reúnan al menos una de las circunstancias siguientes: (a) activo superior a 20M € y (b) cifra anual de negocios superior a 40M €.

Contenido

El contenido del estado de información no financiera se incrementa y se concreta.

Asimismo, se introduce una mayor exigencia de precisión, comparabilidad y verificabilidad con el objetivo de que la información publicada sea entendible y pueda interpretase correctamente en su contexto.

En términos generales, la información no financiera a publicar debe ser aquella necesaria para comprender la evolución, los resultados y la situación de la sociedad (y, en su caso, su grupo), y el impacto de su actividad respecto, al menos, cuestiones medioambientales y sociales, cuestiones relativas al personal, respeto a los derechos humanos y lucha contra la corrupción y el soborno

A nivel más concreto, la nueva norma incluye un listado clasificado por áreas donde se detalla toda la información que debe incluirse en el estado de información no financiera. Entre las novedades, se incluye la obligación de publicar “información detallada sobre los efectos actuales y previsibles de las actividades de la empresa en el medio ambiente”, “las medidas adoptadas para promover la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres”, “las medidas para prevenir la corrupción y el soborno”, y “los beneficios obtenidos país por país”.

Por último, en línea con el objetivo de perseguir la máxima transparencia posible, se elimina la posibilidad de omitir cierta información relativa a acontecimientos inminentes o a cuestiones objeto de negociación que, en opinión justificada del órgano de administración, pudieran perjudicar gravemente la posición comercial del grupo.

Aprobación y publicidad

El estado de información no financiera debe presentarse a la Junta General de la sociedad como un documento independiente o como parte del Informe de Gestión, y debe ser aprobado junto con el resto de documentación que comprenden las cuentas anuales. Dicha aprobación deberá realizarse como punto separado del orden del día de la junta general.

El estado de información no financiera deberá ponerse a disposición del publico de forma gratuita y ser fácilmente accesible en el sitio web de la sociedad dentro de los seis meses posteriores a la fecha de finalización del año financiero y durante un periodo de 5 años.

Verificación

El estado de información no financiera deberá ser evaluado por dos figuras: el auditor de la compañía y un “prestador de servicios de verificación”.

El auditor de la compañía, según dispone la ley de auditoría, deberá simplemente verificar que la compañía ha elaborado el estado de información no financiera y lo ha incluido en las cuentas anuales, sin necesidad de entrar a evaluar si existe alguna incongruencia o incorrección en el mismo.

El prestador de servicios de verificación, de nueva creación, deberá entrar a “verificar” el contenido de la información no financiera publicada.

La nueva regulación no aclara por el momento ni en qué consistirá este ejercicio de “verificación” ni qué entidades podrán calificar como “prestadores de servicios de verificación”.

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Como se explica en el Preámbulo, el objetivo de esta Ley es doble: por un lado las medidas que introduce aspiran fortalecer el papel de la junta general de socios, así como fomentar la participación de los socios en la empresa. Por otro lado, el legislador reconoce la importancia de contar con un consejo de administración bien gestionado. A tales efectos, se regulan ciertos aspectos de creciente importancia en el funcionamiento del órgano de administración.

En esta edición especial de nuestro boletín CAPSULAS resaltaremos las modificaciones más relevantes de la Ley 31/2014, concentrándonos en aquellas medidas que afectan a empresas no cotizadas.

Cuestiones reservadas a la junta

La Ley 31/2014 amplía la lista de materias que requieren la aprobación de la junta general. En el futuro, se incluyen en estas materias la adquisición, enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Un activo se presume esencial cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuran en el último balance aprobado.

La posibilidad de que la junta general dé instrucciones sobre asuntos de gestión, que ya existía para las sociedades de responsabilidad limitada, es una facultad que se extiende a la junta general de las sociedades anónimas. Los estatutos de ambos tipos de sociedades pueden limitar dicha facultad.

Conflicto de intereses en la junta

Se modifica el régimen sobre conflictos de intereses, y la regla general que prohíbe al socio votar en los casos más delicados de conflicto de interés, que se enumeran en la Ley, se extiende a las sociedades anónimas. Además, de ahora en adelante, se presume que los intereses de la sociedad han sido violados en caso de que un acuerdo haya sido adoptado con el voto decisivo del socio incurso en conflicto de interés. Si dicho acuerdo es impugnado, la sociedad o los socios afectados por el conflicto tendrán la carga de probar que el acuerdo no atenta contra los intereses de la sociedad.

Adopción e impugnación de acuerdos sociales

Se introduce en la ley la obligatoriedad de someter a votación separada aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes, aun cuando puedan ser incluidos en un mismo punto del orden el día de la junta general. Algunos ejemplos de los asuntos que deben ser votados separadamente son la reelección o separación de cualquier administrador, la modificación de cualquier artículo de los estatutos que tenga autonomía propia, o aquellos asuntos para los cuales los estatutos hayan dispuesto tal obligación.

En relación con la adopción de acuerdos por la junta general de las sociedades anónimas, se ha aclarado que dichos acuerdos serán válidos si son aprobados por mayoría simple de votos de los socios presentes o representados en la junta, esto es, cuando haya más votos a favor que en contra. Esta cuestión no estaba completamente clara en el redactado anterior de la Ley de Sociedades Capital.

La regulación en materia de impugnación de acuerdos sociales también ha sido revisada, sobre la base de un equilibrio entre la eficiencia del negocio, la protección de los socios minoritarios y la seguridad del tráfico jurídico. Como resultado, no podrán impugnarse los acuerdos sociales por causa de infracciones menores de determinados requisitos procedimentales.

Además, la nueva ley introduce un régimen general de anulación de acuerdos sociales que simplifica el procedimiento existente. Las acciones de anulación caducan una vez transcurrido un año, con excepción de las acciones contra los acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.

Finalmente, en relación con la impugnación de acuerdos que vayan en detrimento del interés social, debemos resaltar que tal concepto de interés social ha sido ampliado. Desde ahora, se considerará lesionado el interés social cuando el acuerdo social sea impuesto de forma abusiva por la mayoría de los socios.

Deberes de los administradores

La redacción actual de la Ley de Sociedades Capital incluía ya ciertas disposiciones específicas sobre el deber de diligencia, deber de lealtad, y sobre el conflicto de intereses de los administradores de la sociedad. La Ley 31/2014 refuerza todas estas disposiciones.

En cuanto al deber de diligencia, el nuevo redactado de la Ley contiene una descripción más precisa de qué es lo que comprende dicho deber, en atención a la naturaleza del cargo ejercido por cada administrador y a las funciones atribuidas a cada uno de ellos. En este sentido, podemos resaltar que los administradores deben tener un nivel adecuado de dedicación y deben adoptar aquellas medidas que sean necesarias para el buen gobierno y control de la sociedad.

En la esfera de las decisiones estratégicas de negocio que sean adoptadas por los administradores, se protege la discrecionalidad empresarial. En este sentido, el deber de diligencia se considera cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interferencias de sus intereses personales, sobre la base de información suficiente y de acuerdo con un procedimiento decisión adecuado. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas.

El consejo de administración debe reunirse como mínimo cada trimestre

La nueva ley pone especial énfasis en la importancia de la participación directa de los administradores en la gestión diaria de la sociedad y en la implicación continua de los administradores en los asuntos sociales. La obligación de que el consejo de administración se reúna al menos una vez al trimestre es el resultado de haber reforzado estos requisitos de implicación. A pesar de que la ley no lo establece expresamente, estas reuniones pueden realizarse mediante procedimientos de comunicación a distancia siempre que cada uno de los miembros del consejo de administración que participe en la reunión pueda oír y dirigirse a todos los miembros participantes simultáneamente.

Deber de lealtad

En cuanto al deber de lealtad, su contenido se describe con mayor detalle y se establece un procedimiento específico a seguir en caso de conflicto de intereses. El cumplimiento del deber de lealtad se hace imperativo, y los estatutos de la sociedad no pueden limitarlo ni excluirlo. En caso de que un administrador infrinja su deber de lealtad, dicho administrador estará obligado a indemnizar los daños causados a la sociedad, y además deberá devolver a la sociedad cualquier enriquecimiento injusto que haya obtenido.

Responsabilidad de los administradores

En materia de responsabilidad de los administradores, se establece que los administradores serán responsables frente a la sociedad, a sus socios y a sus acreedores, por cualquier daño causado por sus actos u omisiones que sean contrarios a la ley o a los estatutos, o por los realizados en incumplimiento de los deberes que son inherentes al ejercicio de su cargo. Para que opere dicha responsabilidad, el administrador debe haber actuado con dolo o culpa, lo cual se presumirá que existe, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.

En caso de no haber delegación permanente de las facultades del consejo de administración, todas las disposiciones sobre deberes y responsabilidades de los administradores aplicarán a la persona que, independientemente de su denominación, tenga atribuidas las facultadas de más alta dirección de la sociedad, sin perjuicio de las acciones que la sociedad pueda ejercer contra dicha persona en base a la relación legal que le vincule con la sociedad.

Remuneración de los administradores

En lo que se refiere a la remuneración de los administradores, la regla general continúa siendo que el cargo de administrador de las sociedades no cotizadas no es remunerado, salvo que los estatutos de la sociedad establezcan lo contrario determinando un sistema de remuneración. Ese sistema, en caso de existir, determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en virtud de su cargo.

El importe máximo de remuneración anual de todos los administradores, en su condición de tales, debe ser aprobado por la junta general y se mantendrá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general decida lo contrario, la distribución del importe entre cada uno de los administradores será decidida por éstos. Si los administradores funcionan como consejo, entonces el consejo de administración será el encargado de tomar tal decisión. La distribución será hecha sobre la base de las funciones y responsabilidades atribuidas a cada uno de los miembros del consejo.

En todo caso, la Ley establece que la remuneración de los administradores deberá guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. Además, el sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar que los administradores sean incentivados a asumir riesgos excesivos, o que puedan ser recompensados por resultados desfavorables.

Delegación permanente de las facultades del consejo de administración

En relación con las facultades que el consejo de administración puede delegar en uno o más consejeros delegados o en la comisión ejecutiva, la Ley 31/2014 lista una serie de decisiones que no pueden ser objeto de tal delegación por considerar que se corresponden con el núcleo esencial de la gestión y supervisión que debe ejercer el consejo.

A título de ejemplo, podemos citar la supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que se hubieran constituido o la de los órganos delegados, la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad, el nombramiento o destitución de los consejeros que dependen directamente del consejo de administración o de alguno de sus miembros, y el establecimiento de las condiciones básicas de sus contratos, incluyendo su retribución.

Además, se establece que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado, o se le otorguen funciones ejecutivas, la sociedad y dicho miembro deben suscribir un contrato escrito que será incorporado como anexo al acta de la sesión en la que tal nombramiento sea formalizado.

En dicho contrato se detallarán todos los conceptos por los que el consejero delegado pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones, y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

No se podrán efectuar pagos al consejero por el desempeño de funciones ejecutivas en caso de que las cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato, el cual deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.

El contrato deberá estar previamente aprobado por el consejo de administración, con el voto favorable de dos terceras partes de sus miembros. El miembro del consejo que esté afectado por tal nombramiento deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación que se lleve a cabo en la sesión en la que el contrato sea discutido.

Información pública

Finalmente, la disposición adicional segunda de la Ley 31/2014 introduce la obligación de las sociedades que no sean cotizadas y que no presenten cuentas anuales abreviadas, de publicar el periodo medio de pago a proveedores en su página web. Tales sociedades ya estaban sometidas a la obligación de incluir esta información en sus cuentas anuales; la novedad está en que la publicación debe realizarse también en su página web.

Entrada en vigor

La ley 31/2014 entra en vigor el 24 de diciembre de 2014. Las modificaciones que afectan a las sociedades no cotizadas y las relativas a la remuneración de los administradores, entran en vigor el 1 de enero de 2015, y las decisiones de la junta general que correspondan deben ser adoptadas en la primera junta general que se celebre con posterioridad a tal fecha.

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