En los últimos años, las autoridades de defensa de la competencia han intervenido en diversos casos en el sector de life sciences.

Se han dado casos en España, por ejemplo, de sanciones por abuso de posición de dominio por la venta de medicamentos huérfanos a precios excesivos, por emprender acciones judiciales supuestamente injustificadas contra un competidor; o por fijación de precios de reventa.

Estar implicado en un caso de competencia acarrea serios inconvenientes: inspecciones por sorpresa, procesos largos y costosos, y consecuencias serias en caso de que se aprecie la comisión de una conducta ilícita: sanciones a las empresas y sus directivos, la prohibición de contratar con las Administraciones públicas, responsabilidad penal, riesgos reputacionales, etc. Entre estas consecuencias, la LDC permite a las personas físicas o jurídicas que han sufrido daños y perjuicios fruto de alguna práctica restrictiva de la competencia, que reclamen una indemnización. Recientemente, la Administración ha dado claras señales de querer hacer uso de esta posibilidad (véase por ejemplo el caso del “cártel de los pañales”, en el que la administración catalana reclama más de 500 millones de euros en concepto de daños).

Reclamación por el sector público de daños por infracciones del derecho de la competencia

La elaboración por la ACCO del “Informe sobre Reclamación de daños causados a las Administraciones públicas por prácticas anticompetitivas” ilustra el interés de la administración por esta cuestión. Este estudio tiene por objetivo impulsar las reclamaciones del sector público por daños causados por infracciones del derecho de la competencia, y para ello, ofrece una guía práctica sobre cómo plantear acciones de este tipo, incluyendo alternativas para la financiación de los costes asociados (como los fondos de litigación).

¿Cuáles son los aspectos claves para la reclamación de daños por parte de las administraciones?

• Presupuesto básico. Para que pueda ejercerse una reclamación por daños derivados de infracciones del derecho de la competencia, tiene que concurrir una actuación conducta colusoria prohibida como sería, por ejemplo, la fijación de precios o el reparto de mercado; o bien un abuso de posición dominante, mediante por ejemplo la imposición de precios abusivos.

• Legitimación activa. Cualquier persona física o jurídica, tanto de naturaleza pública como privada y, por tanto, cualquier ente del sector público, que haya sufrido un perjuicio por una infracción del derecho de la competencia está legitimada para interponer una reclamación (art 72.1. LDC).

• Legitimación pasiva. La reclamación debe dirigirse contra la entidad infractora. En este punto es relevante señalar que, tal y como analizamos en un anterior capsulas, la `reclamación puede dirigirse contra la sociedad matriz si la víctima demuestra que la filial y la matriz constituyen una unidad económica.

• Carga de la prueba. El demandante debe probar la existencia de una infracción del derecho de la competencia, la existencia de un daño patrimonial (que incluye, daños emergentes, lucro cesante más los intereses que correspondan), y la existencia de un nexo causal entre la infracción y el daño. No es necesario que la infracción haya sido previamente declarada por una autoridad de la competencia (puede apreciarla el juez) pero si existe resolución firme de una autoridad de la competencia el perjudicado dispondrá de una prueba irrefutable de la concurrencia de una conducta ilícita (Art. 751 LDC).

• Fuentes de prueba y confidencialidad de las comunicaciones. Para facilitar el acceso a medios prueba, el Art. 283 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la posibilidad de ordenar la exhibición de pruebas o documentos por parte del demandado, no solo en el momento de la demanda o durante el procedimiento judicial, sino también antes del inicio de este (mecanismo que se aproxima al proceso de “Discovery” anglosajón). Por esta vía se puede obtener documentación o comunicaciones internas de la empresa, salvo limitadas excepciones (como, por ejemplo, las conversaciones protegidas por secreto profesional), la confidencialidad se aplica de forma muy restrictiva. Por otro lado, la CNMC (o autoridad autonómica equivalente) será invitada a participar en el procedimiento.

• Prescripción de la acción. El plazo para reclamar es de 5 años. El cómputo del plazo empieza desde que haya cesado la infracción del derecho de la competencia y el demandante haya podido razonablemente tener conocimiento de la existencia de una infracción del derecho de la competencia, del perjuicio ocasionado y de la identidad del infractor (Art.74 LDC).

La importancia de prevenir

En pocos casos es más cierto aquello de que prevenir vale más que curar. La formación preventiva en materia de derecho de la competencia es una herramienta clave para prevenir y mitigar los riesgos de incurrir en una práctica anticompetitiva y sufrir los serios inconvenientes que esto plantea.

Una vez recibida una reclamación, dado el especial régimen procesal de estas acciones, en particular en lo relativo al acceso a las fuentes de prueba es altamente recomendable encargar la defensa del caso a un experto en la materia desde el primer momento. No solo para definir una buena estrategia, sino también para garantizar que la forma en la que se maneja la información y las comunicaciones no perjudican al legítimo derecho de defensa de quien es objeto de reclamación (es importante señalar que el secreto profesional amparará las comunicaciones con el abogado externo, mientras que su aplicación a las comunicaciones con el abogado interno de la empresa ha generado cierta controversia). Un mal remedio puede salir muy caro.

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La aplicación del derecho de la competencia a las empresas que operan en el sector farmacéutico ha cobrado gran importancia en los últimos años, observándose un giro en el enfoque tradicional de la Comisión y de las autoridades nacionales.  En la década de los 80’s, época de los “blockbusters”, la preocupación fundamental era asegurar que las empresas no establecían barreras artificiales al comercio intra-comunitario de medicamentos.  La preocupación esencial de la Comisión era que los esfuerzos que se estaban llevando a cabo para construir un mercado único no se vieran frustrados por acuerdos anti-competitivos.  Eran épocas donde en Bruselas tenían muchas dificultades para entender los acuerdos de licencia o de co-marketing; y en las que la obsesión por favorecer el comercio paralelo rozaba el ridículo.

Actualmente, estas cuestiones siguen siendo objeto de debate; pero tanto la Comisión como las autoridades nacionales concentran sus esfuerzos en perseguir conductas que puedan poner en peligro el acceso de los pacientes a medicamentos, especialmente si se trata de medicamentos esenciales.

Actuaciones de la Comisión y de las autoridades nacionales

Desde 2009, dice la Comisión, se han investigado 100 casos y se han adoptado 29 decisiones de defensa de la competencia contra empresas farmacéuticas, con multas por importe de 1.000 Millones de Euros.

Entre los asuntos analizados por la Comisión destacan los casos en los que los fabricantes de medicamentos de referencia pretenden prolongar la vida comercial de sus productos mediante estrategias comerciales ilícitas.

En ocasiones, se trata de actuaciones unilaterales de las empresas titulares del producto de referencia, como es el caso de las prácticas de desprestigio para dificultar el acceso al mercado de algunos productos genéricos en relación con las que las autoridades francesas han sido especialmente activas; o de las empresas que han abusado de los procedimientos regulatorios para obstaculizar la aparición de competencia genérica. En otros casos, se trata de situaciones donde la empresa que ha desarrollado un medicamento genérico acepta recibir compensaciones en caso de retrasar el lanzamiento del producto. Son los casos conocidos como “pay for delay”.

Otras prácticas anticompetitivas que se han perseguido incluyen el boicot por parte de farmacéuticos a los productos ofrecidos por alguna empresa (caso de Davur en España, donde las autoridades españolas constataron la existencia de una infracción), y los acuerdos de reparto de mercado (en España, se actuó contra los acuerdos promovidos por el Servicio de Salud de Castilla-La Macha para repartir el servicio de suministro de medicamentos a centros sanitarios entre distintas oficinas de farmacia).

La Comisión y las autoridades nacionales, por otro lado, también han perseguido casos en los que han entendido que una compañía abusa de su posición de dominio por imponer precios excesivos para sus productos; o por intentar expulsar del mercado a sus competidores ofreciendo descuentos predatorios en procedimientos de licitación pública.

Las particularidades del sector y el mercado relevante

En el Informe de la Comisión, destaca su interés por tener en cuenta las particularidades y la dinámica competitiva del sector farmacéutico, y se detectan algunas ideas interesantes.

Por un lado, la Comisión asume el papel importante que desempeñan las administraciones nacionales y que puede tener un impacto en la aplicación de las normas de competencia. La Comisión, en este punto, no puede más que reconocer la competencia de las administraciones nacionales en todo lo relativo a la financiación pública de medicamentos.

Por otro lado, al referirse a cómo definir el mercado relevante, la Comisión apunta a la posibilidad de que cada molécula constituya un mercado cuando la principal amenaza competitiva proviene de las versiones genéricas que contienen la misma molécula. En este sentido, podemos interpretar que la Comisión apoya el análisis de la sustitución de la demanda no sólo desde el punto de vista del prescriptor sino también desde el punto de vista del farmacéutico de oficina o de hospital, profesionales que desempeñan un papel muy relevante en el caso de productos sometidos a competencia genérica.

En el caso de las licitaciones hospitalarias, todo apunta a que el mercado relevante debe definirse por relación a la molécula, dado que la necesidad que el órgano de contratación debe cubrir al convocar una licitación es la disponibilidad de medicamentos que contengan cierta molécula para atender las prescripciones de los facultativos.

Las ofertas presentadas a los hospitales, en especial en casos de tying y de descuentos multiproducto (bundling) deben analizarse cuidadosamente desde este punto de vista.

El derecho a la indemnización por daños y perjuicios

Para concluir, es interesante resaltar que la Comisión dedica una parte de su informe a recordar que las víctimas de infracciones de las normas de defensa de la competencia tienen derecho a reclamar daños y perjuicios de acuerdo con lo previsto en la Directiva 2014/104/UE.

En España, esta Directiva quedó incorporada al derecho interno mediante el Real Decreto-Ley 9/2017.

De acuerdo con estas normas, quien haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del derecho de la competencia, tendrá derecho a obtener su pleno resarcimiento ante la jurisdicción civil ordinaria.

Se entiende por pleno resarcimiento devolver a la persona que haya sufrido el perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción, y quienes hayan cometido la infracción serán responsables de ello de forma solidaria.

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Unas de las cuestiones que a menudo se plantean en el sector farmacéutico es cómo poder atacar las actuaciones de competidores que sean contrarias a la reglamentación sectorial. Estas sentencias recuerdan una alternativa al cauce judicial que prevé nuestro ordenamiento jurídico y que en ocasiones puede pasar inadvertida. Nos referimos a la posibilidad de acudir a la CNMC para denunciar actuaciones desleales. Tal y como recuerdan estas sentencias, deben concurrir dos requisitos para poder acudir a esta vía: que exista una infracción de la Ley de Competencia Desleal (LCD), y que dicha infracción, por falsear la libre competencia afecte al interés público.

Infracción de normas como acto desleal

La LCD considera que son desleales, entre otras, las siguientes conductas: por un lado, prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva significativa adquirida mediante infracción de leyes; y, por otro, infringir normas jurídicas que regulen la actividad concurrencial.

En cuanto a la primera conducta, la jurisprudencia ha matizado que la ventaja competitiva es significativa cuando, tiene entidad suficiente en el ámbito económico o produce una desviación de clientela a favor del infractor. Además, de acuerdo con esta jurisprudencia, el infractor ha de valerse de esta ventaja de forma real y no potencial, y debe existir un nexo causal entre la infracción y la ventaja alcanzada.

En relación con la segunda conducta, la jurisprudencia ha explicado que “actividad concurrencial” equivale a “actividad económica”. Algunas Audiencias Provinciales han dictaminado que un ejemplo de este tipo de normas reguladoras de la actividad económica o concurrencial sería el de las “normas reguladoras de las condiciones de comercialización y puesta en el mercado de productos sanitarios”. Además, los tribunales han señalado que, en este caso, no resulta necesario probar la ventaja alcanzada por el infractor, pues la mera infracción de este tipo de normas presupone -salvo prueba en contrario- la existencia de esta ventaja.

Interés público y competencia

El Tribunal Supremo (TS) recuerda en estas sentencias que para que la CNMC actúe frente a una conducta desleal es necesario acreditar que la misma afecta al interés público por falsear la libre competencia. La afectación del interés público es un requisito muy controvertido. El TS entiende que existirá afectación del interés público dependiendo de la “entidad de la conducta o las circunstancias concurrentes”, señalando como ejemplos la posición de dominio, la situación del mercado en el momento de los hechos o la virtualidad de la conducta para obstaculizar el acceso o la permanencia de otros competidores en el mercado.

En definitiva, cuando un laboratorio infrinja las normas del sector farmacéutico, éste podrá ser denunciado ante la CNMC sin necesidad de tener que acreditar la ventaja alcanzada, siempre que su conducta falsee la libre competencia por afectar el interés público y todo ello sin perjuicio de poder ser demandado judicialmente, y/o sancionado por las autoridades sanitarias.

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El objetivo de la Directiva es facilitar a cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por alguna infracción del derecho de la competencia el pleno resarcimiento de dichos daños; y homogeneizar las normas de los Estados miembros para evitar resoluciones distintas en función del lugar donde se interponga la reclamación.

Antes de la transposición de la Directiva, no existía en España normativa específica que regulase este tipo de acciones, y se debía acudir al régimen de responsabilidad extracontractual del Código Civil para poder reclamar a las empresas infractoras compensación por los daños causados fruto de una conducta anticompetitiva.

Responsabilidad solidaria

Las empresas infractoras responderán solidariamente por la totalidad del daño causado, exceptuándose las Pymes, que se rigen por unas reglas especiales. De esta manera, las víctimas podrán reclamar en un único proceso y a una sola compañía la totalidad del daño generado. Esta medida evita el inconveniente que existía hasta ahora de tener que interponer demandas a cada una de las empresas infractoras por la parte del daño que les corresponde.

Valor probatorio de las resoluciones firmes de las autoridades de la competencia

Las resoluciones firmes de la CNMC se consideran prueba irrefutable de una infracción del derecho de la competencia a los efectos de interponer una acción por daños, y las resoluciones firmes de las autoridades de la competencia de otros estados miembros crean presunción de infracción del derecho de la competencia en España.

Plazo de prescripción

Se amplía el plazo de prescripción, que aumenta notablemente, pasando de 1 año a 5 años.

Introducción de la técnica de discovery

Se introduce la técnica anglosajona del Discovery con el objetivo de facilitar la actividad probatoria. Mediante esta técnica, cualquier perjudicado podrá reclamar a la supuesta empresa infractora, o incluso a un tercero, que facilite cualquier documentación pertinente que tenga en su poder para demostrar la magnitud del daño ocasionado. Será el juez quien determine el alcance que debe tener esta documentación.

La entrada en vigor de este Real Decreto-Ley permitirá solventar las principales dificultades con las que se encontraban los perjudicados por prácticas anticompetitivas a la hora de reclamar compensación por los daños sufridos, y supone una medida de presión contra los cárteles y contra otras prácticas colusorias.

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Hace dos años, la Comisión Europea inició su estudio sectorial sobre el comercio electrónico. Uno de los objetivos del estudio era analizar posibles restricciones a la competencia derivadas de las prácticas comerciales de las empresas; y reflexionar acerca de qué medidas podrían adoptarse para mejorar el acceso a productos y servicios tanto por los consumidores como por las empresas. El trabajo pretendía cubrir tanto el mercado de productos de consumo como el mercado de contenidos digitales. El informe final incluye diversas ideas interesantes en torno al mercado de productos de consumo y a la vez revela que intervenir en el mercado de contenidos digitales es mucho más complicado.

El precio no es todo

El comercio electrónico ha supuesto un aumento de la transparencia de precios, y el informe de la Comisión apunta a la necesidad de intervenir en caso de que se restrinja la competencia en precios de forma indebida. Al mismo tiempo, se reconoce que la competencia entre marcas y entre canales de comercialización se basa también en parámetros muy importantes distintos del precio, tales como la calidad, la imagen de marca, o la innovación.

Dadas las posibilidades que ofrece el comercio electrónico, se perseguirá a quienes actúen contra los que no respetan las recomendaciones de precio convirtiéndolas de hecho en precios fijos, pero el Informe apunta hacia la necesidad de un análisis más flexible respecto de otras cuestiones. Así, por ejemplo, se recuerda que no puede cobrarse un precio distinto dependiendo de si el cliente vende el producto en un establecimiento o en internet; pero que se permiten, acciones de soporte para la venta en un canal; y que la diferenciación de precios por canal puede ser necesaria y aceptable si tiene como objetivo evitar prácticas desleales de free-riding.

Plataformas en Internet

Una de las cuestiones candentes en este ámbito es si los fabricantes pueden impedir a los distribuidores que comercialicen sus productos a través de plataformas de terceros. Sería este el caso, por ejemplo, del fabricante de cosméticos que no permite a su cliente (una oficina de farmacia u otro establecimiento), que venda sus productos a través de Amazon o de plataformas similares. La Comisión es prudente al respecto, dado que el Tribunal Europeo está actualmente analizando un caso remitido desde Alemania, pero todo parece indicar que su posición es favorable a que los fabricantes puedan establecer restricciones de este tipo a menos que la situación de un determinado mercado aconseje una posición diferente.

Geo-blocking

La Comisión reconoce que las medidas de geo-blocking establecidas unilateralmente por empresas no dominantes son aceptables; y se remite a los principios generales aplicables a los acuerdos de distribución respecto de las medidas que se incluyan en pactos entre fabricantes y distribuidores.

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Estas medidas facilitan e implican la participación ciudadana en la lucha contra los cárteles y otras prácticas anticompetitivas que son difíciles de detectar por parte de las autoridades. Su objetivo es permitir una contribución más rápida y más efectiva en beneficio del interés económico del mercado pues este tipo de colaboración no supone ni la presentación de una denuncia ni de una solicitud de clemencia. La denuncia formal obliga a la identificación del denunciante y la solicitud de clemencia la realizan las propias empresas involucradas en cárteles a cambio de una exención o reducción de la multa.

¿Cómo funcionan?

En el caso de la CNMC, sencillamente hay que rellenar un formulario telemático especificando la supuesta conducta anticompetitiva, las empresas implicadas, el mercado implicado y los hechos que se conocen adjuntando los documentos pertinentes.

Este sistema solo permite el anonimato de las comunicaciones unilaterales del interesado a la CNMC. Consecuentemente, en caso de que se quiera obtener respuesta de la CNMC o mantener comunicaciones con la CNMC al respecto, se puede facilitar un teléfono o email voluntariamente, en cuyo caso el interesado pierde su anonimato.

Por otro lado, el mecanismo implementado por la Comisión Europea funciona a través de un sistema de mensajería encriptado que permite una comunicación bilateral anónima entre el ciudadano y la Comisión. Este servicio lo presta un tercero externo a la Comisión que actúa como intermediario y que retransmite únicamente el contenido de los mensajes que se reciben sin desvelar por tanto ninguna información que pudiese servir para identificar el remitente de la información.

Se viene diciendo que estas nuevas medidas animan a los empleados y exempleados de empresas infractoras a denunciar prácticas contrarias a la competencia aportando información sensible que hayan podido obtener por su estrecha vinculación con las empresas. En este sentido, la Comisaria de Competencia de la Comisión Europea Margrethe Vestager ha manifestado que los empleados disponen de información confidencial que permitirá castigar con más rapidez y eficacia las prácticas restrictivas de la competencia.

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Esta extensa sentencia (+120 pgs) versa sobre la decisión adoptada por la Comisión Europea en junio de 2013 que declaró que Lundbeck, Merck, Arrow, Alpharma y Ranbaxy había infringido las normas europeas en materia de competencia al pactar que Lundbeck compensaría económicamente a los fabricantes de genéricos por no comercializar citalopram en ciertos territorios durante un plazo concreto. Estos pactos quedaban incluidos en acuerdos de transacción en materia de patentes.

Algunas ideas sobre los “settlement”

Esta sentencia, obviamente, requiere un análisis profundo y plantea numerosos interrogantes, algunos de los cuales puede que sean finalmente resueltos por el Tribunal de Justicia en caso de interponerse recurso de casación.

En todo caso, y aunque sea a título de breve comentario de urgencia, conviene apuntar algunas ideas en torno a los acuerdos transaccionales entre titulares de patentes y empresas de genéricos en materia de patentes:

• Prudencia. Estos acuerdos pueden ser legítimos, pero pueden ser contrarios a las normas reguladoras de la competencia. Cualquier negociación de un acuerdo de este tipo requiere un análisis específico desde este punto de vista.

• Competidores potenciales. La sentencia avala el análisis de la Comisión en el sentido de que el titular de una patente y cualquier empresa potente en el mercado de genéricos son competidores potenciales incluso cuando existen patentes, dado que las estrategias que las empresas de genéricos siguen para competir pueden incluir (y normalmente lo hacen) acciones para cuestionar la validez de las patentes o para defender su no infracción, estando normalmente dispuestas a asumir las inversiones y los riesgos asociados a estas acciones. Eliminar esa presión competitiva mediante este tipo de acuerdos, dice el Tribunal, es inaceptable.

• ¿Existe un verdadero litigio? Cualquier acuerdo de este tipo será revisado minuciosamente. Un acuerdo que pretenda resolver un litigio, que contemple un pago ligado a la fuerza de la patente que sea necesario para lograr una solución aceptable y legítima para ambas partes; y que no incluya restricciones que pretendan retrasar la entrada del genérico puede ser aceptable.

• No a los “pay for delay” puros. Por contra, un acuerdo previendo un pago importante a la empresa de genéricos, que remunere el retraso en la salida del genérico y compense los beneficios que dicha empresa deja de percibir por el retraso; sin resolver un litigio subyacente de patentes, será normalmente considerado como un acuerdo cuyo objeto es restringir la competencia.

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En 1992, Behringwerke AG y Genentech celebraron un acuerdo de licencia, en virtud del cual el primero otorgó al segundo una licencia no exclusiva mundial para la utilización de cierto activador que permite incrementar la eficacia del proceso celular utilizado para la fabricación de proteínas. La tecnología licenciada estaba protegida por dos patentes americanas y una patente europea. Como contraprestación al derecho de usar tal tecnología, Genentech se obligó a pagar a la licenciadora ciertos cánones, y los pagó todos salvo un canon periódico consistente en un porcentaje sobre las ventas de los ‘productos acabados’, entendidos como aquellos que en defecto del acuerdo violarían las patentes.

Genentech usó la tecnología licenciada para facilitar la transcripción de una secuencia de ADN para fabricar un medicamento biológico cuya sustancia activa es rituximab, y actualmente comercializa dicho medicamento tanto en la UE como en EE.UU. En 2008, la licenciadora preguntó a Genentech sobre los medicamentos que comercializaba sin pagar el canon periódico y, posteriormente, Genentech le notificó su decisión de terminar el acuerdo de licencia con dos meses de preaviso.

Contienda

La licenciadora promovió un procedimiento arbitral ante la Cámara de Comercio Internacional fundamentado en el incumplimiento contractual de Genentech. El árbitro declaró que Genentech tenía la obligación de pagar el canon periódico y le condenó a pagar a la licenciadora más de 100 millones de Euros.

Genentech recurrió la decisión arbitral ante la Cour d’Appel de Paris, argumentando que no debía pagar el canon periódico ya que la patente europea había sido anulada en 1999 por la Oficina Europea de Patentes y que, en 2011, un tribunal californiano concluyó que Genentech no había violado las patentes. Considerando estos argumentos, la Cour d’Appel de Paris decidió suspender el asunto y plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.

Posición del Tribunal de Justicia

La cuestión prejudicial consistió, esencialmente, en dilucidar si la obligación impuesta al licenciatario, en un acuerdo de licencia de patente, de pagar un canon durante toda la vigencia del acuerdo hasta su resolución, a pesar de la ausencia de violación o de la anulación de las patentes bajo licencia, puede estar prohibida por considerarse restrictiva de la competencia.

El Tribunal de Justicia concluyó que el hecho de que las autoridades competentes del lugar de concesión de las patentes hayan anulado o determinado la no infracción de éstas, no afecta a la exigibilidad del canon durante todo el período de vigencia de ese acuerdo y, toda vez que Genentech ha podido resolver libremente ese acuerdo con un preaviso razonable, el mismo no puede considerarse restrictivo de la competencia.

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Este caso tiene su origen en una inspección que la CNMC llevó a cabo en la sede de Montesa Honda para investigar si dicha compañía había intercambiado información y coordinado estrategias con sus distribuidores. Tras la inspección, la CNMC incoó un expediente contra Montesa Honda.

Al cabo de unos meses, la CNMC abrió un nuevo expediente alegando que al revisar la información recabada en la inspección, detectó un email que Suzuki envió a Montesa Honda y cuyo asunto era “lista de precios”. La CNMC incorporó este email al segundo expediente, que concluyó con una sanción de más de dos millones de euros por intercambio de información entre competidores.

Montesa Honda se opuso a que el email recogido en la inspección del primer expediente se incorporase al segundo. La Audiencia Nacional aceptó el recurso alegando que, de acuerdo con la Orden que autorizó la inspección, la CNMC solo estaba habilitada para incautar documentación relativa a las relaciones de Montesa Honda con sus distribuidores, pero no documentos relacionados con las relaciones con sus competidores.

En la sentencia que comentamos, el Tribunal Supremo anula la Sentencia de la Audiencia Nacional.

La posición del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo parte de la idea de que la CNMC puede registrar empresas para recabar pruebas de actividades ilícitas, y reconoce que el alcance de su actuación viene determinado por una autorización judicial. Además, recuerda que la jurisprudencia española y europea señala que el registro debe tratar de restringirse al objeto de la investigación autorizada, y que la actuación de los inspectores debe ser siempre proporcionada y encaminada a dicho objetivo. Sin embargo, ello no debe suponer que sólo pueda ser intervenido material respecto del cual, en el propio momento del registro, se tenga la certeza que corresponde al objeto de la investigación. De ser así, dice el Supremo, la actuación inspectora sería prácticamente imposible.

En este caso, los inspectores se circunscribieron a la materia especificada en la Orden judicial, pero debido a dificultades técnicas de carácter informático y a la imposibilidad de filtrar en el acto una documentación muy amplia, se recabó gran parte de la misma para su posterior análisis. Según el Tribunal, que se apoya en el contenido del Acta de Inspección, la empresa no consideró abusiva dicha actuación.

Entendiendo que la inspección se practicó conforme a derecho y de forma idónea y proporcionada, el Tribunal Supremo resuelve que la CNMC actuó correctamente al abrir un segundo expediente en base a un documento que casualmente obtuvo en dicha inspección.

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La distribución selectiva es una opción escogida por muchos fabricantes para comercializar sus productos. Hace algunos años, diversas compañías optaron por este sistema para posicionar sus productos en las oficinas de farmacia, y las empresas se enfrentaron a diversos ataques por restringir la venta de sus productos al canal farmacéutico.

Actualmente las cosas son algo diferentes, y las empresas que no tienen posición de dominio en el mercado seguramente pueden organizar la distribución de sus productos en la forma que consideren más adecuada. En el sector de la venta dermocosmética, muchos fabricantes han optado, de forma legítima, por exigir a los puntos de venta que cumplan con ciertas condiciones.

Por ejemplo, es frecuente que se solicite la presencia permanente de un farmacéutico para prestar a los consumidores consejo personalizado, exigir que el punto de venta disponga de una gama completa de los productos, o imponer condiciones relacionadas con la protección de su reputación e imagen, que pretenden defender el fondo de comercio de la empresa.

La web como punto de venta

La sentencia que comentamos versa sobre cómo estas ideas pueden afectar al comercio electrónico, a las páginas web como punto de venta.

A nivel europeo, y en lo que respecta al canal farmacia, la Sentencia de 13 octubre 2011 en el asunto Pierre Fabre Dermo-Cosmétique es el caso de referencia. Animado por su estrecha vinculación con la farmacia, Pierre Fabre sólo autorizaba la venta de sus productos en locales físicos con la presencia continuada de un farmacéutico. El tribunal consideró que esta política era excesivamente restrictiva al impedir cualquier venta por internet, y dictaminó que Pierre Fabre debería aceptar las ventas por internet. Ello no obstante, la sentencia seguía permitiendo a la empresa exigir ciertas condiciones a los sitios web donde se ofertaban sus productos.

En España, el Tribunal Supremo avala también la idea de que los fabricantes pueden imponer ciertos requisitos a los sitios web donde se vendan sus productos, en particular si se trata de condiciones que pretenden proteger el prestigio propio de la marca.

Así, una marca que pretenda salvaguardar su imagen, puede oponerse a que sus productos se vendan en una web que se asocie al comercio low cost, de productos descatalogados o de fuera de temporada (por ejemplo, usando la denominación “outletbelleza.com”). Las marcas también podrán oponerse a que sus productos se ofrezcan en condiciones que perjudiquen su imagen (por ejemplo, si en la web en cuestión el sistema de localización de un producto es esencialmente alfabético, si no se discrimina entre marcas, si no se ofrecen las novedades o si no se admite la devolución de productos).

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