\u00bfCu\u00e1ntas veces han escuchado aquello de que \u201clo importante es participar\u201d? Quien lo dijera seguro que no estar\u00eda pensando en que alguna vez una sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea (TJUE) abrazar\u00eda su tesis. O, por lo menos, apuntar\u00eda a que los Estados miembros no pueden excluir de plano las indemnizaciones por perder la oportunidad de participar.<\/p>\n\n\n\n
Antecedentes<\/strong><\/p>\n\n\n\n Los antecedentes del caso se remontan a 2013, cuando la Asociaci\u00f3n eslovaca de f\u00fatbol excluy\u00f3 a un consorcio del que formaba parte la empresa INGSTEEL, de un procedimiento de contrataci\u00f3n p\u00fablica relativo a obras de remodelaci\u00f3n, modernizaci\u00f3n y construcci\u00f3n de estadios de f\u00fatbol. El motivo de la exclusi\u00f3n fue no cumplir los requisitos del anuncio de licitaci\u00f3n relativos a su capacidad econ\u00f3mica y financiera.<\/p>\n\n\n\n Tras una decisi\u00f3n prejudicial anterior (STJUE de 13 de julio de 2017, asunto C\u201176\/16), el Tribunal Supremo eslovaco anul\u00f3 la exclusi\u00f3n. Sucedi\u00f3 que entretanto ya se hab\u00eda concluido la celebraci\u00f3n de un acuerdo marco con el \u00fanico licitador que qued\u00f3 tras la exclusi\u00f3n del consorcio.<\/p>\n\n\n\n Fue entonces cuando se solicit\u00f3 una indemnizaci\u00f3n por los da\u00f1os y perjuicios sufridos por la exclusi\u00f3n. Tras analizar el caso, el Tribunal Comarcal de Bratislava II decidi\u00f3 suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia, en esencia, si un \u00f3rgano jurisdiccional nacional que deniegue la indemnizaci\u00f3n en concepto de p\u00e9rdida de oportunidad act\u00faa de conformidad con la Directiva 89\/665. En su remisi\u00f3n, explica que INGSTEEL ha solicitado una indemnizaci\u00f3n por lucro cesante, toda vez que la ley eslovaca establece que \u201clos perjuicios reales y el lucro cesante se indemnizar\u00e1n, salvo disposici\u00f3n especial en contrario<\/em>\u201d, sin que se reconozca expresamente la indemnizaci\u00f3n por p\u00e9rdida de oportunidad.<\/p>\n\n\n\n Indemnizaci\u00f3n por p\u00e9rdida de oportunidad<\/strong><\/p>\n\n\n\n Como punto de partida, el art\u00edculo 2.1.c) de la Directiva 89\/665 establece de forma amplia que \u201clos Estados miembros velar\u00e1n por que las medidas adoptadas en relaci\u00f3n con los procedimientos de recurso (\u2026) prevean las facultades necesarias para (\u2026) c) conceder una indemnizaci\u00f3n por da\u00f1os y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracci\u00f3n<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n Como hemos destacado en anteriores C\u00e1psulas, es jurisprudencia reiterada del TJUE que para interpretar una disposici\u00f3n de Derecho de la Uni\u00f3n \u201cno solo debe tenerse en cuenta su tenor literal, sino tambi\u00e9n su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte<\/em>\u201d. Desgranemos estos tres conceptos tal y como los entiende el TJUE en este caso:<\/p>\n\n\n\n En este punto lo relevante es que de la propia Directiva 89\/665 se desprende que el sistema de recursos tiene por objeto garantizar el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el art\u00edculo 47de la Carta de los Derechos Fundamentales.<\/p>\n\n\n\n No se cumplir\u00eda dicho objetivo si se interpretase que los Estados pueden excluir, por principio, que se obtenga una indemnizaci\u00f3n en caso de p\u00e9rdida de oportunidad.<\/p>\n\n\n\n Especialmente gr\u00e1fico es el razonamiento del TJUE cuando apunta que \u201csi bien un perjuicio puede resultar de la no adjudicaci\u00f3n, como tal, de un contrato p\u00fablico, procede se\u00f1alar que (\u2026) el licitador que ha sido excluido ilegalmente puede sufrir un perjuicio distinto, que se corresponde con la oportunidad perdida de participar en el procedimiento de contrataci\u00f3n p\u00fablica<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n A vueltas con la cuantificaci\u00f3n<\/strong><\/p>\n\n\n\n La aproximaci\u00f3n te\u00f3rica es clara. Ahora bien, el TJUE recuerda que ser\u00e1 el ordenamiento jur\u00eddico de cada Estado miembro el que fije los criterios que permitan determinar y cuantificar los da\u00f1os derivados de la p\u00e9rdida de oportunidad. En este punto, el TJUE indica que, aunque es cierto que los tribunales eslovacos han venido interpretando que el lucro cesante debe indemnizarse cuando es \u201caltamente probable, incluso pr\u00f3ximo a la certeza<\/em>\u201d, el principio de primac\u00eda obliga a los \u00f3rganos jurisdiccionales a interpretar su Derecho interno de manera conforme con el Derecho de la Uni\u00f3n \u201cy que esta exigencia de interpretaci\u00f3n conforme obliga a los \u00f3rganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada, incluso asentada, si esta se basa en una interpretaci\u00f3n del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva<\/em>\u201d.<\/p>\n\n\n\n Se puede interpretar este inciso como una recomendaci\u00f3n al Tribunal de Bratislava de revisar con cautela si la interpretaci\u00f3n tan estricta que se ha venido haciendo en Eslovaquia de \u201clucro cesante\u201d impedir\u00eda, de facto, reconocer la indemnizaci\u00f3n por p\u00e9rdida de oportunidad porque nunca se alcanzar\u00eda el umbral de prueba que se solicita (\u201clucro cesante altamente probable<\/em>\u201d).<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" \u00bfCu\u00e1ntas veces han escuchado aquello de que \u201clo importante es participar\u201d? Quien lo dijera seguro que no estar\u00eda pensando en que alguna vez una sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea (TJUE) abrazar\u00eda su tesis. O, por lo menos, apuntar\u00eda a que los Estados miembros no pueden excluir de plano las indemnizaciones por… <\/p>\n\n
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