Con cierta frecuencia, la primera reacci\u00f3n ante el establecimiento de un sistema de compliance<\/i> es percibirlo como un conjunto de normas, procesos, controles y personas que pueden generar un elevado volumen de burocracia, impedir que se lleven a cabo actuaciones que deber\u00edan estar permitidas y, en general, conllevar dificultades operativas para la empresa.<\/p>\n
En realidad, un sistema de compliance<\/i> correctamente dise\u00f1ado y ejecutado, no solo deber\u00eda confirmar la incorrecci\u00f3n de tales percepciones, sino que podr\u00eda representar importantes ventajas, en aspectos tan relevantes como:<\/p>\n En todo caso, para poder dise\u00f1ar y ejecutar un sistema de compliance<\/i> de forma adecuada es esencial conocer cu\u00e1les deben ser sus caracter\u00edsticas y cu\u00e1l es el alcance de las obligaciones cuyo cumplimiento se debe supervisar y controlar. Es evidente que la diversidad y complejidad de la normativa existente en la actualidad dificulta esta tarea.<\/p>\n En este contexto, el hecho que la Fiscal\u00eda General del Estado haya publicado una Circular en la que pone de manifiesto su interpretaci\u00f3n sobre\u00a0 la regulaci\u00f3n de la responsabilidad penal de las personas jur\u00eddicas, es una buena noticia, ya que puede contribuir a que las compa\u00f1\u00edas acierten en el dise\u00f1o y ejecuci\u00f3n de sus sistemas de compliance<\/i> y, por lo tanto, puedan aprovechar las ventajas que pueden resultar de los mismos.<\/p>\n En consecuencia, creemos que es importante destacar las siguientes consideraciones recogidas en la Circular 1\/2016 de la Fiscal\u00eda:<\/p>\n \u00bfQui\u00e9n puede causar responsabilidad penal de la empresa?<\/strong><\/p>\n Las empresas pueden ser penalmente responsables a ra\u00edz de las conductas de las siguientes personas:<\/p>\n (a) \u00a0 \u00a0 sus administradores o representantes legales, tanto si han sido nombrados para ejercer dichos cargos como si llevan a cabo estas funciones sin haber sido nombrados.<\/p>\n (b) \u00a0 \u00a0 otras personas autorizadas para tomar decisiones, incluyendo los mandos intermedios, los apoderados generales o singulares, y personas en quienes se hayan delegado funciones de organizaci\u00f3n y control (incluyendo el \u201ccompliance officer<\/i>\u201d); y<\/p>\n (c) \u00a0 \u00a0 quienes est\u00e1n sometidos a la autoridad de las anteriores personas, incluyendo a empleados de filiales, y a personas con un v\u00ednculo mercantil con la persona jur\u00eddica, tales como aut\u00f3nomos o trabajadores subcontratados, siempre que se hallen integrados en el per\u00edmetro de su dominio social.<\/p>\n Como norma general, la empresa s\u00f3lo incurrir\u00e1 en responsabilidad penal si la actuaci\u00f3n delictiva de alguna de estas personas f\u00edsicas es intencionada y dolosa. Las actuaciones imprudentes pueden derivar en responsabilidad penal de la empresa s\u00f3lo en los delitos relativos a \u201cinsolvencias punibles\u201d, a \u201crecursos naturales y el medio ambiente\u201d, a la \u201cfinanciaci\u00f3n del terrorismo\u201d y al \u201cblanqueo de capitales\u201d.<\/p>\n En el caso de conductas de representantes legales, de las personas autorizadas para tomar decisiones en nombre de la persona jur\u00eddica, o de las personas a las que se les hayan encomendado funciones de organizaci\u00f3n y control, la empresa s\u00f3lo quedar\u00e1 eximida de responsabilidad penal si acredita que el delito fue cometido eludiendo fraudulentamente el sistema de compliance<\/i>. En el caso de delitos cometidos por personal subordinado no ser\u00e1 necesario probar esta circunstancia, pero la Fiscal\u00eda advierte que la existencia de un sistema de compliance<\/i> s\u00f3lo exime de responsabilidad a la empresa si el mismo es eficaz, y que en general se considerar\u00e1 no eficaz cualquier sistema que pueda ser quebrado sin que se incurra en alg\u00fan tipo de fraude.<\/p>\n La existencia de beneficio para la empresa no es condici\u00f3n sine qua non<\/strong><\/p>\n Para que exista responsabilidad penal de una persona jur\u00eddica no es necesario que la empresa obtenga un beneficio como consecuencia de un delito cometido por una de las personas indicadas con anterioridad, es suficiente que la actuaci\u00f3n delictiva de la persona f\u00edsica pretenda beneficiar a la compa\u00f1\u00eda de manera directa o indirecta. No obstante, la Fiscal\u00eda reconoce que la responsabilidad corporativa no debe valorarse igual en los supuestos en los que la conducta criminal redunda principalmente en beneficio de la entidad que en aquellos casos en los que dicho beneficio es secundario respecto del objetivo perseguido por la persona que actu\u00f3 incorrectamente.<\/p>\n El hecho de que una persona jur\u00eddica pueda ser penalmente responsable por delitos que le representen un \u201cbeneficio indirecto\u201d implica que puede existir responsabilidad cuando el beneficio se ha obtenido a trav\u00e9s de un tercero o en el caso de que el beneficio sea intangible.<\/p>\n Los sistemas de compliance<\/i><\/strong><\/p>\n En cuanto a las condiciones y requisitos que deben cumplir los sistemas de compliance<\/i>, la Circular se\u00f1ala que:<\/p>\n (a) \u00a0 \u00a0 deben ser claros, precisos, eficaces y estar redactados por escrito, as\u00ed como contar con recursos financieros adecuados y con el inequ\u00edvoco compromiso y apoyo de la alta direcci\u00f3n de la compa\u00f1\u00eda para trasladar una cultura de cumplimiento al resto de la entidad;<\/p>\n (b) \u00a0 \u00a0 deben apoyarse en una evaluaci\u00f3n de riesgos adecuada a la actividad de la empresa y establecer aplicar y mantener procedimientos eficaces de gesti\u00f3n de dichos riesgos;<\/p>\n (c) \u00a0 \u00a0 no deben ser desarrollados y ejecutados s\u00f3lo para evitar la sanci\u00f3n penal, sino que deben representar un compromiso firme de disuadir conductas criminales y promover una verdadera cultura \u00e9tica corporativa. En este sentido, debe obligarse a respetar el sistema de compliance<\/i> en la toma de decisiones de empleados y directivos, y evitarse los sistemas con finalidades meramente cosm\u00e9ticas (el denominado \u201cmake-up compliance<\/i>\u201d). Por ello, la Fiscal\u00eda se pronuncia especialmente en contra de los sistemas que son meramente una reproducci\u00f3n de los adoptados por otras empresas;<\/p>\n (d) \u00a0 \u00a0 un sistema de compliance<\/i> puede seguir siendo v\u00e1lido aunque se haya eludido y se haya cometido un delito; pero para beneficiarse de la exenci\u00f3n de responsabilidad la empresa deber\u00e1 acreditar que el sistema es, en t\u00e9rminos generales, adecuado para prevenir y detectar dicho delito. Por otra parte, la Fiscal\u00eda tambi\u00e9n se\u00f1ala que la detecci\u00f3n y denuncia del delito por parte de la empresa deber\u00eda ser tomada en consideraci\u00f3n como prueba de la existencia de una verdadera cultura de cumplimiento y, por lo tanto, implicar la exenci\u00f3n de responsabilidad penal de la misma;<\/p>\n (e) \u00a0 \u00a0 en las empresas de cierto tama\u00f1o (sin que la Circular aclare cu\u00e1l debe ser el criterio para establecer el tama\u00f1o de la empresa) el sistema de compliance<\/i> debe contar con aplicaciones inform\u00e1ticas que controlen con la m\u00e1xima exhaustividad los procesos internos de negocio de la entidad;<\/p>\n (f) \u00a0 \u00a0 \u00a0es esencial que cuenten con canales adecuados de denuncia de incumplimientos. Para ello, la empresa debe contar con una regulaci\u00f3n protectora del denunciante, que le permita informar sobre incumplimientos asegurando la confidencialidad de su denuncia y la ausencia de represalias;<\/p>\n (g) \u00a0 \u00a0 deben incluir un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las infracciones que se cometan. Tambi\u00e9n debe sancionarse la infracci\u00f3n del deber de denunciar incumplimientos y las conductas que contribuyan a impedir o dificultar el descubrimiento de infracciones. La Fiscal\u00eda se\u00f1ala, adem\u00e1s, que para valorar el compromiso de la empresa con la detecci\u00f3n y prevenci\u00f3n de delitos, es esencial analizar su comportamiento frente a las conductas infractoras de su sistema de compliance<\/i>; y<\/p>\n (h) \u00a0 \u00a0\u00a0deben contemplar expresamente su revisi\u00f3n peri\u00f3dica, as\u00ed como especificar en qu\u00e9 circunstancias debe ser inmediatamente revisado. La revisi\u00f3n inmediata se exige cuando se produzcan infracciones sustanciales del sistema, en caso de cambios relevantes en la organizaci\u00f3n, la estructura de control o la actividad desarrollada por la empresa o cuando concurran circunstancias que puedan influir en el an\u00e1lisis de riesgo de la entidad.<\/p>\n La Circular recuerda que si el sistema de compliance<\/i> presenta defectos, o si la empresa \u00fanicamente puede probar cierta preocupaci\u00f3n por el control de delitos, la existencia y funcionamiento del sistema de compliance<\/i> no operar\u00e1 como eximente de la responsabilidad penal, pero podr\u00e1 implicar la atenuaci\u00f3n de la pena que se imponga a la persona jur\u00eddica.<\/p>\n Adem\u00e1s, seg\u00fan la Fiscal\u00eda, las certificaciones emitidas por empresas o asociaciones evaluadoras o certificadoras, indicando que el sistema de compliance<\/i> cumple con las condiciones y requisitos establecidos en el C\u00f3digo Penal, podr\u00e1n ser consideradas como un elemento adicional de la adecuaci\u00f3n del sistema, pero no acreditar\u00e1n en s\u00ed mismas su eficacia.<\/p>\n Cuestiones sobre el compliance officer<\/strong><\/p>\n En relaci\u00f3n con la figura del compliance officer, la Fiscal\u00eda aporta ciertas ideas a destacar:<\/p>\n (a) \u00a0 \u00a0 La supervisi\u00f3n del sistema de compliance debe encargarse a un \u00f3rgano espec\u00edfico que puede ser unipersonal (compliance officer) o colegiado (compliance committee). El sistema, en todo caso, debe permitirles ejercer sus funciones con plena autonom\u00eda.<\/p>\n (b) \u00a0 \u00a0 El compliance officer debe participar en la elaboraci\u00f3n de los sistemas de compliance y asegurar su buen funcionamiento, estableciendo procedimientos adecuados de auditor\u00eda, vigilancia y control. Para ello deber\u00e1 contar con personal con conocimientos y experiencia profesional suficientes, disponer de los medios t\u00e9cnicos adecuados y tener acceso a los procesos internos y a la informaci\u00f3n necesaria sobre las actividades de la empresa.<\/p>\n (c) \u00a0 \u00a0 El compliance officer puede delegar algunas de sus funciones en otras personas u \u00f3rganos, siendo incluso posible la externalizaci\u00f3n de algunas de dichas funciones (como las relativas a la gesti\u00f3n del canal de denuncias, que la Circular se\u00f1ala que pueden ser m\u00e1s eficaces en caso de que se efect\u00fae por una empresa externa).<\/p>\n Como hemos visto anteriormente, la actuaci\u00f3n del compliance officer puede generar responsabilidad penal para la empresa, al igual que la actuaci\u00f3n de otras personas autorizadas para tomar decisiones.<\/p>\n Por otro lado, seg\u00fan la Fiscal\u00eda, si el compliance officer omite de forma grave el control de sus subordinados, puede generarse responsabilidad penal tanto para la empresa como para el propio compliance officer. Dicho esto, la Fiscal\u00eda a\u00f1ade que la responsabilidad del compliance officer no es mayor que la de otros directivos de la empresa, y clarifica que la posici\u00f3n especial del compliance officer deriva del hecho de que puede tener m\u00e1s conocimiento de la comisi\u00f3n de hechos delictivos dada su responsabilidad en relaci\u00f3n con el canal de denuncias y que, por tanto, tiene m\u00e1s posibilidad de impedirlos con su actuaci\u00f3n.\u00a0 En todo caso conviene recordar que la responsabilidad personal se genera en caso de omisi\u00f3n grave del deber de control. En general, se\u00f1ala la Circular, ello supone que quedan fuera del \u00e1mbito penal los incumplimientos de escasa entidad (no graves).<\/p>\n Adem\u00e1s, seg\u00fan la Fiscal\u00eda, las certificaciones emitidas por empresas o asociaciones evaluadoras o certificadoras, indicando que el sistema de compliance cumple con las condiciones y requisitos establecidos en el C\u00f3digo Penal, podr\u00e1n ser consideradas como un elemento adicional de la adecuaci\u00f3n del sistema, pero no acreditar\u00e1n en s\u00ed mismas su eficacia.<\/p>\n Conclusi\u00f3n<\/strong><\/p>\n A t\u00edtulo de conclusi\u00f3n, cabe destacar que para que una empresa quede exenta de responsabilidad penal, debe probar que su sistema de compliance existe y funciona de forma efectiva, que es acorde con las condiciones y requisitos establecidos en el C\u00f3digo Penal y que el delito se cometi\u00f3 eludiendo dicho sistema, y que no ha existido incumplimiento grave de las obligaciones de supervisi\u00f3n y control.<\/p>\n Sin perjuicio de lo anterior, cabe por \u00faltimo destacar que, si bien las instrucciones de la Fiscal\u00eda pueden ser consideradas como de obligatorio cumplimiento para los fiscales y son una referencia muy \u00fatil para la confecci\u00f3n de los sistemas de compliance de las compa\u00f1\u00edas, las mismas no deben ser interpretadas como normas reglamentar\u00edas con efectos directos para terceros; en especial, para los jueces, quienes en la adopci\u00f3n de sus decisiones podr\u00e1n seguir criterios con matices distintos a los expuestos en la Circular.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Con cierta frecuencia, la primera reacci\u00f3n ante el establecimiento de un sistema de compliance es percibirlo como un conjunto de normas, procesos, controles y personas que pueden generar un elevado volumen de burocracia, impedir que se lleven a cabo actuaciones que deber\u00edan estar permitidas y, en general, conllevar dificultades operativas para la empresa. 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