La importancia de la colaboración del sector farmacéutico en el desarrollo y promoción de la investigación, así como en otras actividades en beneficio del sector salud y los pacientes(formación, docencia y asistencia sanitaria) es crucial. Las organizaciones sanitarias (hospitales, fundaciones, universidades y otras entidades académicas y sociedades científicas) y las organizaciones de pacientes tienen habitualmente como objetivo el cumplimiento de estos fines de interés general. Desde hace ya años el legislador ha querido promover esta colaboración ofreciendo una serie de incentivos fiscales, no sólo para las entidades beneficiarias de estas colaboraciones, sino también para todos aquellos que, sin ánimo de lucro, colaboren económicamente en la consecución de tales fines.

Todos estos incentivos están regulados en la que comúnmente se conoce como “Ley de Mecenazgo” (Ley 49/2002). Desde que se aprobó dicha Ley, hace ya más de 20 años, han sido numerosos los intentos para mejorar el régimen del mecenazgo, con el propósito de fomentar la realización de estas actividades.

Finalmente, tras una negociación agónica y con una votación muy ajustada (172 votos a favor y 171 en contra) el Congreso de los Diputados convalidó, el 10 de enero, el Real Decreto-ley 6/2023, conocido como “decreto ómnibus” que, entre otras cuestiones, reforma la Ley de Mecenazgo.

A continuación analizamos las principales novedades que introduce esta reforma y que consideramos son de interés para los diferentes agentes del sector farmacéutico. También aprovechamos la ocasión para aclarar los conceptos “donación”, “patrocinio” y “colaboración”, que por nuestra experiencia en ocasiones pueden confundirse.

Formas de mecenazgo

Entre las distintas formas de mecenazgo destacan lo que la Ley 49/2002 denomina «donaciones» (art. 16) y los «convenios de colaboración empresarial en actividades de interés general» (art. 25).

La donación es un acto de liberalidad mediante el cual el donante dispone, de forma gratuita e irrevocable, de algo para dárselo a otra persona, que está de acuerdo en aceptarlo, sin recibir el donante nada a cambio. Como tal, la donación es un gasto no deducible para la entidad donante, si bien ésta tiene derecho a una deducción en su impuesto sobre sociedades cuando la entidad beneficiaria se haya acogido al régimen fiscal especial previsto en la Ley de Mecenazgo. La donación deberá justificarse mediante el correspondiente certificado emitido por la entidad beneficiaria. Por su parte, la donación es una renta exenta a efectos del impuesto de sociedades de la entidad beneficiaria. Tampoco hay que pagar IVA porque la donación es una operación no sujeta a dicho impuesto.

El convenio de colaboración empresarial en actividades de interés general es aquel por el que la entidad beneficiaria de mecenazgo, a cambio de una ayuda económica para la realización de sus actividades de interés general, se compromete a difundir por escrito la participación del colaborador. En cuanto a su fiscalidad, la aportación realizada por la entidad colaboradora sí es un gasto deducible en su impuesto sobre sociedades. En la práctica, el convenio, juntamente con el documento que prueba la transferencia de los fondos a la entidad beneficiaria son suficientes a efectos de poder justificar la deducción del gasto. Para la entidad beneficiaria también es una renta exenta. Por otra parte, la Ley del Mecenazgo especifica que la difusión de la participación del colaborador no constituye en ningún caso una prestación de servicios, por lo que no está sujeta a IVA.

En ocasiones, estos convenios de colaboración de la Ley 49/2002 suelen confundirse con los contratos de patrocinio. El patrocinio publicitario se encuentra regulado en el art. 22 de la Ley 34/1988, General de Publicidad, que lo define como “aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica para la realización de su actividad (…) se compromete a colaborar en la publicidad del patrocinador”. Se distingue de los convenios de colaboración por la dimensión o notoriedad que se le da a la difusión de la participación del colaborador: en el patrocinio cobran mayor importancia los fines publicitarios del patrocinador, mientras que en los convenios lo capital es el destino de la ayuda económica al cumplimiento de los fines de la entidad beneficiaria. Este gasto en publicidad es un gasto deducible para quien lo realiza y, al haber contraprestación, sí está sujeto a IVA. La entidad beneficiaria debe emitir la correspondiente factura, y para ésta la aportación recibida es una renta exenta.

Asimismo, podría suceder que adicionalmente a la difusión de la colaboración, la entidad beneficiaria realice otro tipo de prestaciones de servicios en favor de la entidad colaboradora, como, por ejemplo, algún tipo de asesoramiento científico, la preparación de informes o similares. En estos casos, con independencia de la denominación que las partes le den al acuerdo o convenio, dichas prestaciones de servicios sí estarían sujetas a IVA y la entidad beneficiaria debería emitir factura por estos conceptos.

Por último, conviene recordar que el Código de Buenas Prácticas de Farmaindustria regula las mencionadas formas de mecenazgo bajo el mismo paraguas: “Donaciones y Subvenciones” previstas en su art. 15. De acuerdo con el Código, son admisibles si (i) se realizan con el propósito de colaborar con la asistencia sanitaria, la investigación, la docencia/formación o la asistencia social o humanitaria; (ii) se formalizan documentalmente; y (iii) no constituyen un incentivo para la recomendación, prescripción, compra, suministro, venta o administración de medicamentos.

Novedades destacables

En las donaciones, la entidad donante puede realizar aportaciones dinerarias o en especie, ya sea de bienes o derechos. Con la reforma se incluye, como aportación gratuita que también da derecho a deducción, la cesión de uso de un bien mueble o inmueble por un tiempo determinado y sin contraprestación, también conocida como comodato, cuando igualmente se realice a entidades beneficiarias acogidas a la Ley 49/2002.

Según hemos indicado antes, en las donaciones el donante no recibe ninguna contraprestación. No obstante, se incorpora ahora como novedad que, excepcionalmente, el donante pueda recibir bienes o servicios del donatario siempre que tengan carácter simbólico. Se considera que tienen carácter simbólico cuando el valor de los bienes o servicios recibidos no represente más del 15% del valor de la donación y sea en todo caso igual o inferior a 25.000 euros.

En cuanto a los incentivos previstos, se incrementa el porcentaje general de deducción en el impuesto de sociedades del donante, del 35% al 40%. La deducción por recurrencia pasa del 40% al 50%. Es “donación recurrente” la realización de donaciones en los dos períodos impositivos inmediatos anteriores en favor de una misma entidad, siempre que el importe de lo donado en el propio ejercicio y en el anterior sea igual o superior, en cada uno de ellos, al del ejercicio inmediato anterior.

Por lo que respecta a los convenios de colaboración empresarial, ahora se especifica que las ayudas económicas podrán ser dinerarias o en especie, o también consistir en una prestación de servicios de los que habitualmente lleva a cabo la entidad colaboradora. Asimismo, la reforma incorpora novedades en relación con la publicidad de la colaboración. Hasta ahora esta difusión la hacía la entidad beneficiaria de mecenazgo, y ahora se permite que se realice indistintamente por esta o por la entidad colaboradora.

Por último, tanto en el caso de las donaciones como de los convenios de colaboración empresarial, la Ley de Mecenazgo prevé que la entidad beneficiaria deba destinar al menos el 70% de sus rentas e ingresos a la realización de sus fines de interés general. Con la reforma introducida se matiza ahora que las rentas o ingresos indicados se podrán destinar “directa o indirectamente” a la realización de dichos fines.

Con la convalidación del Real Decreto-ley 6/2023, todas estas novedades están en vigor desde el 1 de enero de 2024.

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El Código Penal establece (art. 31 bis) que las empresas pueden ser penalmente responsables de determinados delitos cometidos por sus empleados o directivos. No obstante, también prevé que dicha responsabilidad penal puede evitarse o atenuarse si la empresa dispone de un programa de compliance adecuado.

Para ello, el programa de compliance debe cumplir determinados requisitos: identificar claramente las actividades en las que los delitos pueden ser cometidos (mapa de riesgos); establecer los protocolos y procedimientos necesarios para mitigar tales riesgos, e informar de ellos y formar a su personal; obligar a reportar los posibles riesgos e incumplimientos vía los llamados “canales de denuncia”; dotarlo de recursos financieros para que sea viable; y prever un sistema disciplinario que sancione el incumplimiento del programa. También debe existir un órgano independiente y autónomo dentro de la compañía (compliance officer), encargado de su supervisión. El programa de compliance es un elemento “vivo”, que debe ser revisado periódicamente

Nuevas situaciones a prever en los programas de compliance

La Ley Orgánica 10/2022 que comentamos tipifica como delito infligir a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral así como realizar contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad. También se tipifica como delito solicitar favores de naturaleza sexual en el ámbito de una relación laboral, de prestación de servicios o análoga, si al hacerlo se provoca a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante.

Hasta ahora, en estos supuestos, la empresa podía ser declarada responsable civil subsidiaria respecto de posibles daños morales e indemnizaciones. A partir de ahora, también podrá ser sancionada penalmente con una multa, y con otras penas adicionales, como la pérdida del derecho a obtener subvenciones, inhabilitación para contratar con el sector público, entre otras, e incluso su disolución.

Por tanto, es recomendable revisar los programas de compliance, y actualizar aquellos documentos que lo integran para incluir estos nuevos casos en los que las empresas pueden ser responsables penalmente. En especial, es conveniente actualizar el mapa de riesgos y disponer de protocolos de actuación y prevención de los delitos mencionados, realizando las pertinentes acciones formativas de sensibilización dentro de las empresas.

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Conviene recordar que la “Directiva Whistleblowing” (Directiva 2019/1937) obliga a las entidades del sector privado con más de 50 trabajadores, y a todas las del sector público, a contar con un canal de denuncias. Aunque el plazo para implementar esta Directiva finalizó el pasado 17 de diciembre y España aún no lo hecho, es conveniente que las compañías dispongan de las medidas necesarias para cumplir con lo establecido en esta norma., ya sea para la creación de dicho canal, o bien, en caso de disponer de uno, adaptando el existente a los nuevos estándares.

Canal de denuncias y datos personales

Diversas normas, guías y directrices han ido perfilando cómo deben organizarse estos canales. Así, la Ley Orgánica 3/2018, de Protección de Datos Personales (art. 24) ha regulado el tratamiento de los datos personales en estos canales. Un aspecto importante es durante cuánto tiempo pueden conservarse tales datos. La Ley prevé que los datos deberán suprimirse transcurridos 3 meses desde su introducción en el sistema de denuncias. No obstante, el pasado 22 de noviembre la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en respuesta a una consulta de la Asociación Española de Compliance, ha aclarado que en caso de que la denuncia pueda considerarse fundada y dé lugar a una concreta investigación los datos podrán mantenerse más allá de los 3 meses, pero ello deberá hacerse no en el sistema de información de denuncias sino en otros sistemas de la compañía (ya sean del comité de compliance, o del órgano que tenga a cargo la gestión de recursos humanos).

Asimismo, la AEPD recuerda que en su guía sobre protección de datos en las relaciones laborales, de mayo 2021, también analiza estos y otros aspectos de interés. Así, por ejemplo, aclara que es primordial que los trabajadores estén informados de la existencia del canal de denuncias y del tratamiento de los datos que conlleva la formulación de una denuncia. Esta información se puede facilitar bien directamente en el contrato de trabajo, o por ejemplo mediante circulares informativas al personal.

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La Sentencia de la Audiencia Nacional objeto de casación ante el Tribunal Supremo estimaba el recurso presentado por el beneficiario de una subvención contra la resolución de la Administración que acordaba el reintegro total de la misma por el incumplimiento de una ayuda concedida.

En dicha sentencia, la Audiencia Nacional apreció que el procedimiento de reintegro había incurrido en caducidad al exceder el plazo máximo para notificar la resolución del procedimiento. La notificación de la resolución se hizo por medios electrónicos y fue puesta a disposición del interesado el día que concluía el plazo. Sin embargo, no se accedió a ella hasta tres días después.

Cuestión de interés casacional

La controversia se centraba en dirimir cuando se entiende cumplida la obligación de notificar la resolución del procedimiento: el día de la puesta a disposición de la notificación, o bien el día que el interesado accede a su contenido.

Hasta la fecha, el Tribunal Supremo no se había pronunciado sobre cuándo debía entenderse cumplida dicha obligación en el caso de notificaciones a través de medios electrónicos.

¿Que dispone la Ley?

El artículo 43 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) establece que las notificaciones a través de medios electrónicos, “se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido”.

Por otro lado, el mismo artículo señala que “se entenderá cumplida la obligación a la que se refiere el artículo 40.4” cuando la notificación se haya puesto a disposición en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única.

El artículo 40.4. de la LPAC establece que para debe entenderse cumplida la obligación de notificar la resolución del procedimiento dentro del plazo máximo de duración será suficiente con “el intento de notificación debidamente acreditado”

Conclusiones del Tribunal

Finalmente, el Tribunal Supremo aclara que, en base a los artículos 40.4 y 43.3 de la LPAC, en las notificaciones practicadas a través de medios electrónicos, la obligación de la Administración de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento se entenderá cumplida con la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante o en la dirección electrónica habilitada única, independientemente de cuándo se produzca el acceso a su contenido por parte del interesado.

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La resolución de la CNMC en el asunto de los radiofármacos es un documento extenso (+140 pgs) que puede leerse desde distintos ángulos y que permite diversas reflexiones interesantes. En este CAPSULAS nos permitimos comentar brevemente algunas de ellas, al mismo tiempo que advertimos que la complejidad de estos temas puede hacer aconsejable hace un estudio más reposado adaptado a cada caso concreto.

Intercambio de información y transparencia

La CNMC señala en su resolución que las empresas sancionadas se repartieron contratos públicos «por medio del intercambio de información comercial sensible entre ellas lo que tuvo incidencia en los precios fijados a los clientes». La discreción que la CNMC exige a las empresas respecto de su información sensible es comprensible, quienes operan en un mismo mercado no deberían compartir datos que son esenciales para competir.

Por ello mismo sería bueno, muy bueno, que las normas que regulan los contratos públicos fueran aplicadas con cautela cuando se trata de transparentar los precios de adjudicación de forma individual. La Ley permite que los órganos de contratación no publiquen los precios individuales, algo con lo que la CNMC debería estar de acuerdo; pero para ello se precisa un informe favorable del Consejo de la Transparencia. Conviene pues aclarar esta cuestión y facilitar a los órganos de contratación unas pautas de actuación conciliando transparencia y competencia.

La lógica empresarial

La CNMC acusa a las empresas sancionadas de haberse autoexcluido en diversos procesos de licitación.

Sin entrar a valorar las conclusiones de la resolución, conviene destacar cómo la CNMC actúa para determinar si existe o no una actitud comercial competitiva razonable por parte de las empresas que operan en el mismo mercado. La CNMC considera que ello no es así cuando una empresa no se presenta a un procedimiento de licitación sin una justificación lógica; cuando presenta ofertas no competitivas o de cobertura; o cuando presenta ofertas con defectos formales difícilmente explicable. Estas situaciones, según la CNMC son reveladoras de la existencia de pactos de no agresión.

La conclusión es clara: quien decida no presentarse a un procedimiento de licitación debe trabajar de forma cuidadosa en la justificación de su conducta. Nadie puede ser obligado a competir allá donde no quiere hacerlo; pero cuando se decide no competir más vale contar con una explicación contundente, basada en los intereses propios y apoyada en un razonamiento sólido de lógica empresarial. La CNMC, en este asunto, no aceptó las alegaciones de las empresas, pero en algunos casos en el pasado, aportando explicaciones categóricas, ha decidido no intervenir.

Sanciones a directivos

La CNMC, también en esta ocasión, impone multas a título personal a algunos directivos de las empresas sancionadas.  Al hacerlo, la CNMC se basa en la jurisprudencia que apoya estas sanciones por el efecto disuasorio que tienen, por ser un instrumento para conseguir una mayor eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia.

Sea como fuere, la resolución dedica muy pocas de sus 140 páginas a acreditar de forma sólida cuál ha sido la intervención personal de los directivos sancionados en la práctica anticompetitiva.

El mensaje en este punto también es claro: la jurisprudencia está respaldando las multas a los directivos que tienen una participación activa en las prácticas anticompetitivas y también a aquellos que participan pasivamente; y cualquier prueba de una conversación, incluso aislada, puede derivar en responsabilidades personales.

La prohibición de contratar y los programas de compliance

En España la Ley de Contratos del Sector Público es tajante: las empresas sancionadas en firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia quedan sujetas a prohibición de contratar con las entidades que forman parte del sector público. La CNMC, en este caso, refiere el asunto a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a fin de que se pronuncie al respecto de la duración y alcance de la prohibición.

La resolución no explica que la Ley de Contratos del Sector Público también dice que puede eludirse la prohibición si se acredita el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia.

La relevancia de los programas de compliance en esta materia es indudable, y es muy recomendable apoyarse en la Guía de la CNMC de 10 de junio de 2020 a la hora de establecerlos y aplicarlos.

Algunos «tips» al respecto:

· Conviene dotarse de un Programa de Compliance antes de verse implicado en un expediente ante la CNMC.

· Los órganos de administración y/o los principales directivos de la empresa deben implicarse de forma directa. Hay que optar por un enfoque «top down» y garantizar que el cumplimiento de estas normas es un elemento central de la cultura de la empresa.

· Debe ofrecerse formación ad hoc adaptada a la realidad de la empresa y de la actividad de cada uno de sus miembros. Una estrategia de formación estándar que se limite a esbozar unas nociones básicas sobre las normas de defensa de la competencia no es suficiente.

· Es necesario contar con un canal de denuncias interno, transparente y eficaz.

En un entorno en el cual la aplicación de esta normativa es una prioridad, contar con un programa de compliance robusto es no sólo recomendable sino imprescindible.

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Influencia determinante y participaciones indirectas

Según la doctrina del TJUE, cuando se trata de decidir si una matriz debe responder por los incumplimientos de las normas de competencia de una filial, lo esencial es determinar si la matriz ejerce de forma efectiva una influencia determinante sobre su filial o no.

Si la matriz ostenta la totalidad o la cuasi totalidad del capital de la filial, se presume que la matriz ejerce dicha influencia determinante. En el presente caso, el TJUE mantiene que no es relevante que la titularidad de las participaciones de la filial se ostente a través de vehículos de inversión intermedios en los que la matriz no ostenta la mayoría. Si la matriz, a través de la estructura corporativa que sea, controla todos los derechos de voto asociados a las acciones de la filial, se puede aplicar la presunción de influencia determinante. La existencia de estos vínculos es suficiente para presumir la influencia determinante, sin que sea necesario que la Comisión aporte indicios adicionales.

Llegados a este punto, la matriz puede rebatir la presunción. Para ello, y para quedar exenta de responsabilidad por los actos de la filial, deberá probar que ésta opera de manera autónoma en el mercado; que no se limita a aplicar las instrucciones que le imparte la sociedad matriz.

Influencia determinante de facto

En casos como el que comentamos, en el cual puede ser complicado probar que la matriz controla los derechos de voto de la filial, la Comisión también podría acreditar la existencia de influencia determinante mediante otros medios; por ejemplo probando que la matriz tiene la posibilidad de determinar la estrategia económica y comercial de la filial.

En este ámbito será especialmente importante analizar, de forma conjunta, los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen las dos entidades. Esto es lo que, según señala el TJUE, permite atender a la realidad económica. Además, dice la sentencia, la existencia de una unidad económica constituida por la sociedad matriz y su filial puede nacer no solo de las relaciones formales entre ellas, sino también de manera informal, en especial a raíz de simples lazos personales existentes entre los miembros de las empresas.

La sentencia también recuerda que en estos casos es necesaria una valoración de conjunto de la situación, y que el ejercicio efectivo de la influencia determinante puede deducirse de una acumulación de circunstancias concordantes, aunque ninguna de dichas circunstancias, consideradas aisladamente, sea suficiente para acreditar la existencia de tal influencia.

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En el caso analizado, el Tribunal Supremo resuelve el recurso de un particular que en el año 2001 fue condenado a pagar una indemnización, en concepto de responsabilidad civil, por unos daños y perjuicios derivados de un delito que había cometido. Transcurridos 15 años sin que el condenado pagara la indemnización, el juzgado declaró la prescripción de la responsabilidad civil. El Fiscal recurrió contra dicha decisión, que fue revocada, estimando la imprescriptibilidad de la acción civil. El condenado interpuso recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que confirma la tesis de que la responsabilidad civil derivada de una sentencia penal no prescribe.

Fijación de criterio

El Tribunal Supremo explica que en los últimos años los juzgados y tribunales han venido dictando resoluciones contradictorias en este ámbito. En algunos casos se ha aplicado el plazo general de prescripción de 15 años previsto en Código Civil. En otros casos se ha considerado que el plazo para reclamar responsabilidad civil derivada de un delito prescribía a los 5 años aplicando las nuevas normas de caducidad del proceso de ejecución establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En algunos casos se ha dictaminado que el derecho a reclamar civilmente por los daños causados por un delito y reconocidos en la sentencia penal no prescribe nunca.

En su resolución el Tribunal Supremo se decanta por esta última postura. Así, establece el criterio de que declarada la firmeza de una sentencia penal, la ejecución de sus pronunciamientos civiles puede continuar hasta la completa satisfacción de los derechos del perjudicado, los cuales no prescriben nunca. En apoyo de su posición, el Tribunal Supremo indica que en las sentencias penales la protección de la víctima exige una tutela judicial reforzada, lo que justifica que las normas que regulan la ejecución deban interpretarse en el sentido más favorable a su plena efectividad. Por este motivo, cualquier límite a esta ejecución ha de ser interpretado restrictivamente.

La importancia de los sistemas de compliance

El criterio sentado en esta sentencia es relevante para las empresas respecto de aquellos delitos en los que, de acuerdo con el actual Código Penal, puedan resultar penalmente responsables. En estos casos, la responsabilidad penal de la empresa llevará consigo su responsabilidad civil, pudiendo quedar la empresa obligada a reparar los perjuicios que se hayan causado a terceros. Esta responsabilidad civil, de acuerdo con la sentencia que comentamos, no prescribirá nunca. Todo ello no hace más que confirmar la relevancia de contar con un sistema de compliance robusto, con controles internos adecuados que sean eficaces en la prevención de conductas irregulares.

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En el caso que comentamos, un administrado interpuso un recurso de reposición contra una liquidación tributaria, sin haber solicitado en su recurso la suspensión cautelar de la ejecución del acto. Antes de resolver el recurso, y una vez transcurrido el plazo máximo para resolver, la administración comenzó a ejecutar el acto impugnado, dictando providencia de apremio. La administración justificó la idoneidad de su actuación en el principio de ejecutividad de los actos administrativos y en que el administrado podía entender su recurso desestimado por haber transcurrido el plazo máximo para resolver sin que la Administración lo hubiera hecho.

El administrado recurrió la nulidad del apremio por haberse dictado mientras estaba pendiente de resolución el recurso de reposición.

La posición del Tribunal Supremo

La cuestión abordada en esta sentencia, y que el Tribunal Supremo consideró que presentaba interés casacional para la formación de jurisprudencia, es determinar “si se puede iniciar el procedimiento de apremio de una deuda tributaria, cuando haya transcurrido el plazo legalmente previsto para resolver el recurso de reposición interpuesto contra la liquidación de la que trae causa, sin haber recaído resolución expresa, con sustento en que la liquidación tributaria impugnada no fue suspendida”.

El Tribunal Supremo resuelve esta cuestión en sentido negativo dando la razón al administrado. Entre otras consideraciones, el Tribunal señala que, a pesar de que el administrado no hubiese solicitado la suspensión cautelar del acto impugnado en su recurso de reposición, “no se comprende bien que se apremie la deuda tributaria antes de resolverse de forma expresa el recurso de reposición que, teóricamente, podría dar al traste con el acto de cuya ejecución se trata». El Tribunal añade que en su caso, una vez desestimado explícitamente el recuso, cabría dictar esa providencia de apremio, y concluye que hacerlo así sería colocar «el carro y los bueyes en la posición funcionalmente adecuada”. El Tribunal Supremo también reprocha el sobre entendimiento, nacido de los malos hábitos y costumbres de la administración, de que el recurso potestativo de reposición es una institución inútil, que no sirve para replantearse la ilicitud de un acto y que tiene como única salida posible su desestimación. Asimismo reprueba a la administración que “el mismo esfuerzo o despliegue de medios que se necesita para que la administración dicte la providencia de apremio podría dedicarse a la tarea (…) de resolver (…) el recurso de reposición, evitando así la persistente y recusable practica del silencio administrativa como alternativa u opción ilegítima al derecho a resolver”.

El Tribunal Supremo es claro: cuando está pendiente ante la administración un recurso administrativo, ésta no puede iniciar actos de ejecución sin resolver antes ese recurso de forma expresa. Si bien la sentencia se ciñe al procedimiento de apremio de una deuda tributaria, consideramos que las conclusiones recogidas en esta sentencia pueden ser extensibles a otros ámbitos de la administración pública.

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Uso de información privilegiada

Hasta ahora, de acuerdo con el Código Penal, se consideraba delictivo el uso de información privilegiada para la obtención de algún beneficio en los mercados regulados. A partir de ahora se penaliza dicho uso también fuera de los mercados regulados. Además, el tipo penal se amplía a otras conductas como la mera comunicación de la información privilegiada realizada de forma ilícita, o la recomendación o la inducción a otra persona a efectuar operaciones con información privilegiada. Por otra parte, hasta ahora sólo se preveía que podían cometer este delito quienes tenían acceso reservado a dicha información con ocasión del ejercicio de su actividad profesional o empresarial. A partir de ahora se amplían los posibles investigados, y se incluyen los miembros de los órganos de administración, los accionistas, u otros que puedan tener acceso reservado a información privilegiada en el desempeño de sus funciones. También pueden ser penalmente responsables aquellos que, sin tener acceso reservado a dicha información, la obtengan y la usen conociendo que se trata de información privilegiada.

Cohecho, malversación y soborno

Se amplía el concepto de “funcionario público” a tener en cuenta en los delitos de cohecho y malversación de fondos públicos, para incluir a cualquier persona que ejerza una función de servicio público, y también a los funcionarios extranjeros y de la Unión Europea. Por otro lado, se establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el delito de malversación (hasta ahora no eran penalmente responsables de dicho delito) cuando por cualquier motivo gestionen fondos públicos.  En cuanto al delito de corrupción entre particulares, a partir de ahora se considera que existe soborno no sólo cuando el directivo, administrador, empleado o colaborador reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados, sino también cuando se trate de un mero ofrecimiento o promesa de obtener dicho beneficio o ventaja.

En suma, la actual reforma del Código Penal hace recomendable revisar el modelo de compliance con el que actualmente cuentan las compañías, y actualizar los protocolos, procedimientos y políticas existentes para incluir estos nuevos supuestos en los que las empresas pueden resultar responsables penalmente.

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El pasado 29 de febrero de 2016 el Tribunal Supremo emitió una sentencia en la que por primera vez declaró la responsabilidad penal de una persona jurídica en España. En nuestra opinión, lo más relevante de la sentencia no es que se declare la responsabilidad penal de una compañía, sino que el Supremo ponga de manifiesto su criterio sobre lo que tiene que probar la acusación para que exista dicha responsabilidad.

Hasta la fecha se ha venido considerando que para que exista responsabilidad penal de una persona jurídica no es necesario que la acusación pruebe la ausencia o ineficacia de un sistema de compliance penal en la compañía.

Por otra parte, también se ha venido interpretando que es la propia compañía acusada la que, si quiere quedar exenta de responsabilidad, debe probar que, con anterioridad a la comisión del delito, contaba con un sistema de compliance penal adecuado, que el delito fue cometido eludiendo fraudulentamente dicho sistema, y que no se produjo un incumplimiento de los controles establecidos en el mismo.

Criterio del Tribunal Supremo

Las anteriores interpretaciones están en línea con la opinión de la mayor parte de la doctrina y de la Fiscalía General del Estado. Sin embargo, en la sentencia a la que hacemos referencia, el Tribunal Supremo señala que, para que exista responsabilidad penal de una persona jurídica, la acusación debe probar tanto la comisión del delito, como la inexistencia o ineficacia de herramientas de control interno en la compañía, idóneas y eficaces para prevenir e intentar evitar la conducta delictiva en cuestión.

Este criterio puede tener un importante efecto práctico sobre la carga de la prueba de la existencia y eficacia de los sistemas de compliance.

Así, aunque para la mayor parte de doctrina y la Fiscalía General, quien debe probar la existencia y eficacia de un sistema de compliance es la compañía acusada (para quedar exenta de responsabilidad), en opinión del Supremo, si la acusación no puede probar la ausencia o ineficacia de los sistemas de compliance no podrá existir responsabilidad penal de la compañía.

En todo caso, la responsabilidad penal de la persona jurídica es una materia relativamente novedosa en España, sobre la que el Tribunal Supremo todavía no ha tenido oportunidad de pronunciarse de forma reiterada. Por ello, tendremos que estar atentos a futuros pronunciamientos del Tribunal Supremo, así como, en general, a la interpretación que los juzgados y la Fiscalía General del Estado hagan de lo establecido en el Código Penal.

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