Los acuerdos verticales son aquellos entre dos o más empresas que operan en distintos niveles de la cadena de producción o distribución y establecen las condiciones en las que las partes pueden comprar, vender o revender determinados productos o servicios. En el sector farmacéutico abundan este tipo de acuerdos. Los acuerdos de suministro, de distribución, o de co-marketing son un buen ejemplo.

La sentencia que comentamos aborda algunas cuestiones relacionadas con la exclusividad territorial y ofrece ofrece pautas útiles en relación con este tipo de cláusulas.

En este caso, la empresa Cono, fabricante de quesos de los Países Bajos concedió a una empresa belga llamada Beevers Kaas un contrato de distribución exclusiva para la comercialización de su queso Beemster en Bélgica.

En todo contrato de este tipo, una de las cuestiones más relevantes es determinar qué supone la concesión de exclusividad. La normativa europea permite a un fabricante prohibir al distribuidor exclusivo que lleve a cabo ventas activas del producto en territorios que el fabricante se haya reservado para sí o para otros distribuidores. Beevers Kaas, en este sentido, debería abstenerse de realizar actos encaminados a obtener pedidos de clientes fuera del territorio asignado; y esta restricción sería generalmente admisible.

Ahora bien, ¿que ocurre si un cliente de Cono en los Países Bajos compra partidas de queso Beemster en los Países Bajos, y las pone en el mercado en Bélgica realizando una política activa de ventas en Bélgica? ¿Supone esto de forma concluyente que Cono está infringiendo los derechos de exclusividad concedidos a Beever Kaas? ¿Puede Beever Kaas oponerse a que el cliente de Cono que ha comprado estas partidas de queso Beemster en los Países Bajos los ponga en el mercado en Bélgica? Y si lo hace, ¿está actuando Beever Kaas en contra de las normas reguladoras de la competencia?

Las ideas que se derivan de la Sentencia

En primera instancia, en Bélgica, se dictaminó que Beever Kaas no podía oponerse a que el cliente de Cono que compró esas partidas de queso Beemster en los Países Bajos las comercializase en Bélgica.

El TJUE, por su parte, señala que la exclusividad territorial sólo puede invocarse en caso de existir un acuerdo (que puede ser expreso o tácito) entre el fabricante y sus otros clientes. Ese acuerdo expreso o tácito será admisible desde el punto de vista del derecho de la competencia si su finalidad es proteger los derechos legítimos del distribuidor exclusivo. Cono, por tanto, puede imponer a sus clientes con los que no tiene un contrato de distribución exclusiva, que se abstengan de llevar a cabo una política de ventas activas del producto en Bélgica porque el territorio de Bélgica queda reservado a Beever Kaas.

El acuerdo, como decimos, puede ser expreso o tácito; pero sólo se considera que existe un acuerdo tácito su existen conductas inequívocas que demuestren aceptación, por parte del cliente, de la prohibición de llevar a cabo ventas activas en territorios reservados a distribuidores exclusivos del fabricante. Además, el TJUE deja claro que la carga de la prueba recae sobre quien pretende hacer valer la exclusividad.

Conclusión

La sentencia refuerza la necesidad de contratos claros y documentación sólida, especialmente en sectores donde la protección de la distribución exclusiva es habitual y estratégica.

Los distribuidores exclusivos harán bien en revisar que su contrato recoja la idea de que el fabricante que concede la exclusiva impondrá a sus otros clientes, ya sea mediante contrato o mediante sus condiciones de venta, la prohibición de llevar a cabo una política activa de ventas en el territorio concedido al distribuidor.

En cuanto a los fabricantes, ofrecer un plus de tranquilidad a sus distribuidores puede ayudar en las negociaciones de cláusulas importantes tales como el volumen de compras mínimas o las inversiones promocionales que el distribuidor deba llevar a cabo en el territorio concedido.

Finalmente conviene no olvidar que las normas de competencia que aplican a estos contratos contienen muchas otras reglas imperativas que deben respetarse y limitan sus efectos en el caso de compañías con elevado poder de mercado, lo cual supone la necesidad de realizar un análisis individualizado en cada caso.

La entrada ¿Quién ha vendido mi queso? aparece primero en Faus Moliner.

Antecedentes

Una compañía farmacéutica planteó, ante las autoridades competentes, una denuncia por publicidad ilícita y presentación incorrecta de un medicamento alergénico titularidad de otra compañía farmacéutica. Esta denuncia fue formulada de manera privada y confidencial, por los trámites previstos en la norma, para que las autoridades adoptasen de oficio las medidas que considerasen oportunas ante estas posibles irregularidades.

La compañía denunciada no formaba parte del sistema de autorregulación de FARMAINDUSTRIA, de modo que la denuncia se formuló ante las autoridades autonómicas, en lugar de acudirse a los órganos de supervisión del Código.

La autoridad autonómica decidió dar traslado del caso a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) para que esta revisara de oficio si el medicamento estaba siendo comercializado conforme a la normativa. Tras analizar su presentación y considerar que podía tratarse de un medicamento fabricado industrialmente sin autorización de comercialización, la AEMPS inició un procedimiento administrativo para cesar la comercialización del producto, acordando como medida cautelar su cese provisional. Dichas medidas cautelares no fueron levantadas, y el procedimiento principal no fue archivado, hasta que la empresa denunciada modificó la presentación del producto para corregir las irregularidades requeridas por la AEMPS.

La compañía denunciante nunca hizo público que hubiese presentado ninguna denuncia ni tampoco realizó nunca ninguna manifestación en el mercado que pudiese inducir a sospechar a los consumidores y/o a los facultativos que el medicamento referido pudiera ser ilegal.

Sin embargo, cuando la denunciada conoció la identidad del denunciante al revisar el expediente administrativo, la compañía denunciada decidió interponer una demanda por competencia desleal contra la denunciante, argumentando que con la denuncia ésta había realizado actos de denigración y engaño en relación con su medicamento, que le habían causado perjuicios que debía ser indemnizados.

El Juzgado de lo Mercantil desestimó íntegramente la demanda.

No existen actos de denigración

El Juzgado comienza recordando que para que pueda existir un acto desleal de denigración resulta necesario que se la compañía demandada haya realizado y/o difundido manifestaciones públicas que sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado de un producto de la compañía denunciante, y que dichas manifestaciones no sean exactas, verdaderas y pertinentes.

La compañía denunciada consideraba que la compañía denunciante había realizado un acto desleal de denigración por haber presentado una denuncia como la referida, que en su opinión, era falsa y tenía como única finalidad sacarla del mercado y menoscabar la imagen de su producto en el mercado.

El Juzgado desestimó esta argumentación y rechazó que la conducta de la compañía denunciante pueda ser considerada como un acto desleal de denigración.

En primer lugar, porque el Juzgado considera acreditado que la denuncia realizada por la denunciante en ningún caso se trataba de una denuncia falsa ni infundada.

Según aprecia el Juzgado, se trataba de una denuncia pertinente, realizada por los trámites legalmente establecidos, para poner en conocimiento de las autoridades competentes las distintas irregularidades advertidas y para que estas adoptasen de oficio las medidas que considerasen pertinentes, como posteriormente ocurrió, y que no fueron levantadas hasta que la compañía denunciada subsanó dichas irregularidades.

En segundo lugar, y no menos importante, porque además tampoco existió nunca ningún tipo de difusión en el mercado de la denuncia.

Tampoco existe acto de engaño

El Juzgado de lo Mercantil también desestimó que la actuación de la denunciante pudiera ser considerada un acto de engaño prohibido por la Ley de competencia desleal.

En primer lugar, porque como ya hemos comentado, el Juzgado consideró que la denuncia en ningún caso podía considerarse falsa.

Pero es que, además, señala el Juzgado, que el destinatario de la denuncia fue el organismo competente para recibirla y resolver sobre ella, y no un consumidor que, al conocer la denuncia, pudiera alterar su conducta respecto al producto en cuestión, por lo que no podría entenderse cumplido el requisito legal de que la denuncia indujera “a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico”.

La entrada Denunciar una irregularidad ante la autoridad competente no es desleal aparece primero en Faus Moliner.

¿Qué dicen las nuevas directrices?

Como punto de partida, las directrices distinguen entre licitación conjunta y manipulación de licitaciones. Esta última se refiere a los acuerdos para falsear la competencia en los procedimientos de contratación pública, en los que se decide el ganador del concurso simulando que el procedimiento es competitivo. La manipulación es un cártel y una de las restricciones más graves de la competencia. La licitación conjunta, por su parte, se refiere a una situación en la que dos o más empresas cooperan para presentar una oferta conjunta. Las directrices indican algunas situaciones en las que la oferta conjunta puede estar permitida o justificada.

Por un lado, cuando las partes no pueden participar individualmente en la licitación, y por lo tanto, no son competidoras para la ejecución del proyecto, en este caso, la cooperación no supone una restricción de la competencia. Un buen ejemplo sería la licitación conjunta de dos empresas que suministran diferentes productos o servicios necesarios para presentar la oferta al concurso. No obstante, la Comisión indica expresamente que, aunque las partes no puedan licitar individualmente por la totalidad del concurso, en el caso de que pudieran competir por un lote entonces deben considerarse competidoras. La Comisión también aclara que la mera posibilidad teórica de realizar el proyecto individualmente no convierte a las partes en competidoras, debe evaluar-se «de manera realista, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso».

Por otro lado, cuando las partes son capaces de licitar individualmente, y por lo tanto son competidoras, la licitación conjunta restringe la competencia. Sin embargo, estos acuerdos de licitación conjunta entre competidores pueden estar justificados bajo las normas de competencia. Cómo norma general, la cooperación puede justificarse si la oferta conjunta permite a las partes presentar una oferta más competitiva que las que podrían haber presentado por separado -en términos de precio y/o calidad- y los beneficios para las partes y los consumidores superan las restricciones de la competencia. Por ejemplo, cuando dos competidores puedan licitar individualmente pero sólo conjuntamente puedan presentar una oferta realmente competitiva y capaz de adjudicarse el contrato, la licitación estaría justificada.

Cómo apunte final, las directrices indican que, sólo se deberá compartir la información estrictamente necesaria al personal pertinente para la formulación de la oferta y la ejecución del contrato.

Comentario

Estas directrices son muy bienvenidas y facilitarán la cooperación, pero está por ver cómo las interpretarán los tribunales. En base a las anteriores directrices, nuestros tribunales permiten la licitación conjunta cuando sea indispensable para la ejecución del contrato. No obstante, algunas sentencias recientes se desmarcan de este posicionamiento y justifican la cooperación por motivo de su razonabilidad económica, lo que parece que estaría más en línea con estas nuevas directrices. Vamos a ver dónde se sitúa la línea en próximas sentencias.

La entrada Licitación conjunta y normas de competencia aparece primero en Faus Moliner.

En el ámbito del derecho de la competencia, garantizar la libertad de precios es uno de los objetivos que se persiguen. La libertad de precios redunda en beneficio de consumidor, y difícilmente se ha considerado que existe una justificación válida para que los fabricantes obliguen a los distribuidores a mantener un precio mínimo de reventa.

En 2016, sin embargo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) consideró que la fijación de precios mínimos de venta al público llevada a cabo por Martiderm podía tolerarse. La decisión aplicó la regla de minimis que ya se había aplicado en el asunto Natura Bisé en 2010, y consideró que dada la estructura del mercado y la posición de la empresa en el mismo, la política comercial en cuestión no era apta para afectar de manera significativa a la competencia. En particular, la CNMC se fijó en que el mercado estaba muy atomizado, con numerosos y relevantes competidores, y que la cuota de mercado de la empresa era poco significativa dentro del grupo de empresas que operaban en el mercado de «personal care».

Dos resoluciones recientemente dictadas por la CNMC en los asuntos Isdin y Galderma indican que la CNMC, en el momento actual, tiene interés en fijar su doctrina en cuanto al fondo del asunto.

El asunto Galderma

Este asunto se expone en la resolución de la CNMC de 23 de noviembre de 2022. En relación con el procedimiento que finalizó con esta resolución conviene destacar que el expediente se inició a raíz de una denuncia presentada en marzo de 2017, que la denuncia se retiró en enero de 2020, y que la CNMC decidió seguir adelante con el procedimiento, de oficio, hasta dictar esta resolución casi tres años después.

Por otro lado, la resolución señala que Galderma ostentaba, en el mercado de producto relevante, una cuota inferior al 10%. Aún así, la CNMC no aplicó la regla de minimis y optó por analizar el fondo del asunto.

Estas dos circunstancias indican, como decíamos, que la CNMC tiene interés en sentar doctrina respecto de estos temas.

Lamentablemente, sin embargo, la resolución de la CNMC es realmente confusa y desafortunada.

La CNMC señala de forma categórica que la aplicación de precios duales, es decir de un precio distinto en función de cuál sea el canal de reventa (físico u on-line) es una restricción especialmente grave de la competencia, y lo hace apoyándose en un apartado de unas directrices de la Comisión Europea del año 2010, cuando resulta que en noviembre de 2022, al dictarse esta resolución, ya se habían publicado las directrices relativas a las restricciones verticales 2022/C 248/01, de 30 de junio, que sustituyen a las de 2010.

Pues bien, respecto de los precios duales, las directrices de 2022 señalan que un fabricante puede tener dos listas de precios dependiendo de si el producto se venderá en línea o fuera de línea. Los precios duales son válidos si se puede demostrar que al aplicarlos se incentiva o se recompensa un nivel adecuado de las inversiones propias de cada canal. Además, la Comisión reconoce que para la aplicación de precios duales se puede pactar una compensación posterior tipo rappel o similar.

Por otro lado, los precios duales no son aceptables si tienen por objeto impedir el uso efectivo de internet por parte del comprador para vender los bienes o servicios contractuales a determinados territorios o clientes. Según las directrices esto ocurriría, en particular, cuando la diferencia en el precio al por mayor suponga que la venta en línea no sea rentable o sostenible desde un punto de vista financiero, o cuando se utilice el precio dual para limitar la cantidad de que el comprador puede adquirir para su venta en línea.

En el caso Galderma, la CNMC archiva el expediente sin más por considerar que la empresa no había aplicado un sistema dual, pero referirse a las directrices de 2010 y no a la nueva versión de 2022 genera una confusión innecesaria respecto de los precios duales.

El asunto Isdin

En el caso de Isdin, la CNMC intervino a raíz de una denuncia interpuesta por un cliente, e investigó la política comercial de la empresa concluyendo que en algunos casos se había supeditado el suministro o la concesión de descuentos u otras ventajas a que sus productos se vendieran a los precios recomendados. Isdin y la CNMC llegaron a un acuerdo para cerrar el expediente asumiendo la empresa ciertos compromisos y aceptando someterse a medidas de seguimiento para garantizar el cumplimiento de los mismos.

El acuerdo entre la CNMC e Isdin queda recogido en una resolución publicada en la web de la CNMC. Este documento es, en la actualidad, el documento de referencia para cualquier empresa que desee operar en un régimen de precios recomendados.

La lectura de la resolución, analizada a la luz de las directrices relativas a los acuerdos verticales, permite extraer las siguientes conclusiones:

1. La norma general es que no pueden imponerse precios de reventa, ni directa ni indirectamente.

2. Se considera que se impone un precio de reventa indirectamente si se premia (por ejemplo, con descuentos o ventajas especiales) a quien respeta un precio recomendado; o se sanciona a quien no cumple una recomendación (por ejemplo, con retraso en el suministro, intimidaciones o medidas similares).

3. Existen algunas situaciones especiales en las que imponer un precio mínimo puede llegar a admitirse. Por ejemplo, si se trata de incentivar la promoción de un nuevo producto o de campañas de precios fijos a corto plazo (hasta 6 semanas) en sistemas de franquicia. Fijar un precio mínimo también puede estar justificado si se pretende proteger la imagen de marca impidiendo que de forma recurrente se venda por debajo de coste; o si el objetivo es fomentar servicios pre-venta o impedir el parasitismo en la distribución de productos complejos. Ahora bien, cumplir con estos objetivos es una condición necesaria pero no suficiente para imponer precios mínimos. Quien desee hacerlo, deberá también demostrar que imponer el precio mínimo es indispensable para lograr el objetivo; que sigue habiendo espacio para la competencia; y que los consumidores obtienen también algún beneficio por estas medidas.

4. Se pueden usar mecanismos de monitorización de precios de reventa, pero no pueden ser usados para condicionar la concesión de descuentos u otras ventajas, o para implementar un sistema de control de precios.

5. Es recomendable que los sistemas de descuentos se basen en criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios. En cualquier caso, no se debe vincular la concesión de descuentos al seguimiento de la política de precios por los clientes.

6. En cualquier comunicación de precios recomendados debe quedar claro que la recomendación no es vinculante. Nuestro consejo es, además, aclarar que no se premiará a quien respete las recomendaciones ni sancionará a quien no las siga.

7. Las empresas que trabajen con sistemas precios recomendados deben llevar a cabo acciones formativas para a fomentar la cultura interna de cumplimiento de la normativa de competencia.

La entrada ¿Puedo recomendar precios de reventa o aplicar precios diferentes si el producto se vende en internet? aparece primero en Faus Moliner.

El Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, traspuso al derecho español varias directivas europeas, con especial incidencia en materia de consumidores y prácticas comerciales. A través de esta norma, se introducen multitud de modificaciones en nuestro ordenamiento, entre otras, en la Ley de Ordenación del Comercio Minorista o en la Ley General de Consumidores y Usuarios. En este comentario destacamos principalmente las modificaciones introducidas en la Ley 3/1991, de Competencia Desleal (“LCD”).

No a la calidad dual

Entre los actos de engaño listados en el artículo 5 de la LCD, el Real Decreto añade un nuevo supuesto. Se considera desleal cualquier operación de comercialización de un bien como idéntico a otro comercializado en otros Estados miembros, cuando dicho bien presente una composición o unas características significativamente diferentes, a menos que esté justificado por factores legítimos y objetivos. La finalidad de esta prohibición es luchar contra el denominado fenómeno de calidad dual y la discriminación de mercados.

Búsquedas online

También se modifica el artículo 26 de la LCD, sobre prácticas comerciales encubiertas, para considerar desleal otorgar una clasificación superior a un bien en los resultados de búsquedas en respuesta a las consultas en línea efectuadas por un consumidor, sin revelar que la clasificación de los resultados obedece a publicidad retribuida o a un pago específico.

Fake reviews

El artículo 27 de la LCD, sobre otras prácticas engañosas, incluirá como desleal (i) la inclusión de reseñas que se identifiquen como de consumidores sin que se tomen medidas “razonables y proporcionadas” para garantizar que realmente pertenecen a los mismos, y (ii) encargar a terceros que incluyan reseñas o aprobaciones de consumidores falsas, o distorsionarlas, con el fin de promocionar bienes o servicios.

También se modifica la Ley General de Consumidores y usuarios, introduciendo nuevas normas sobre información necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios. La empresa que facilite acceso a reseñas sobre productos y servicios deberá informar si garantiza o no que las reseñas han sido realizadas por consumidores que verdaderamente hayan adquirido el producto. Además, si se facilitan resultados de búsquedas, debe informarse sobre los criterios tenidos en cuenta a la hora de posicionar resultados y su relevancia.

Todas estas modificaciones conducen a una mayor transparencia en las operaciones comerciales online, favoreciendo un mayor acceso a la información previa a la contratación online.

La entrada Modificaciones a la Ley de Competencia Desleal: más control del mercado online aparece primero en Faus Moliner.

Hasta la fecha, en virtud del artículo 71.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), la víctima de una práctica anticompetitiva únicamente podía dirigirse contra la sociedad declarada infractora y, en su caso, su matriz. Cuando la sociedad infractora era la sociedad matriz, la víctima no podía dirigirse a su filial. La sentencia que comentamos introduce una importante novedad al respecto puesto que declara que en caso de que la empresa infractora sea la matriz, el perjudicado podrá también ejercer una acción de resarcimiento por daños contra su filial, aunque ésta no haya sido declarada infractora.

Antecedentes

En 2016, la Comisión Europea declaró la existencia de un cartel cometido por 15 fabricantes europeos de camiones entre 1997 y 2011.

A raíz de esta decisión, una compañía presentó demanda de resarcimiento por daños y perjuicios ante el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona por la que reclamaba a la filial española de la empresa matriz, la cantidad correspondiente al sobrecoste de adquisición que había soportado por la compra de dos camiones. El Juzgado desestimó la demanda al considerar que la filial carecía de legitimación pasiva, afirmando que la única responsable de la infracción era la matriz, al ser la única entidad sancionada por la Comisión. El caso llegó a la Audiencia Provincial de Barcelona, quién planteó una cuestión prejudicial ante el TJUE preguntando si era posible ejercitar acciones de resarcimiento por daños y perjuicios contra filiales no destinatarias de esas decisiones, pero pertenecientes al 100% a dichas sociedades. 

La posición del TJUE

El TJUE recuerda que el concepto de “empresa” en derecho de la competencia se basa en la existencia de una unidad de comportamiento en el mercado, sin que la separación formal entre diversas sociedades pueda oponerse a tal unidad. Así, la existencia de una unidad económica conlleva de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que la componen en el momento de la comisión de la infracción.

Sin embargo, el TJUE explica que ésta no se trata de una facultad automática contra cualquier filial de la matriz sancionada, sino que debe existir un vínculo concreto entre la actividad económica de la filial y el objeto de la infracción para que las mismas formen una misma unidad económica. En este sentido, la víctima debe demostrar que el acuerdo anticompetitivo celebrado por la sociedad matriz por el que esta ha sido condenada se refiere a los mismos productos que comercializa la sociedad filial.

Esta sentencia abre un precedente relevante puesto que las filiales españolas pueden responder de las infracciones que cometan sus matrices.

La entrada Competencia: ¿quién puede recibir una reclamación por daños? aparece primero en Faus Moliner.

Sofisticación del cartel como agravante

La CNMC sancionó con un total de 61,28 millones de euros a 12 empresas por una infracción constitutiva de cártel consistente en la alteración, desde 2014 a 2018, de las licitaciones de servicios de conservación y explotación de carreteras convocadas por el antiguo Ministerio de Fomento. El funcionamiento del cártel se desarrolló a través de reuniones “para tomar café” en las sedes de algunas de las empresas y en lugares públicos donde las empresas establecían periódicamente los criterios de coordinación de las ofertas económicas a presentar en las licitaciones.

La particularidad de este caso es la sofisticación del mecanismo implantado por los infractores, mecanismo que la CNMC calificó como “extraordinariamente complejo”. Así, el cártel agrupaba las diferentes licitaciones en grupos para los que se acordaban unos criterios comunes de presentación de ofertas económicas. El cártel asignaba una “bolsa” de puntos para cada grupo de licitaciones, puntos que se iban consumiendo por las empresas en función del nivel de descuentos sobre el presupuesto de contratación. Cuanto mayor eran los descuentos, más puntos se gastaban, aplicando una fórmula específicamente diseñada para cada grupo de contratos.

Ante esta sofisticación, teniendo en cuenta el alto grado de alteración del interés general, la CNMC aplicó a la infracción una circunstancia agravante.

Aumenta el riesgo de ser descubierto

El riesgo que asumen las empresas que participan en carteles es cada vez mayor. En este caso, la CNMC tuvo conocimiento del caso a raíz de varias denuncias anónimas, así como de información estratégica recibida por parte de una de las empresas partícipes, haciendo uso del programa de clemencia.

Existen cada vez más mecanismos de denuncia de este tipo de prácticas, y más sistemas de protección de los denunciantes. Recordemos que, el próximo 17 de diciembre, finaliza el plazo para que los estados miembros adapten su normativa interna a la Directiva 2019/1937/UE de Protección al Denunciante. El objetivo de la normativa es proteger a las personas que denuncian irregularidades en sus empresas. Es importante destacar que las personas protegidas no son sólo los empleados, sino muchos otros tales como quienes solicitan empleo, exempleados, mediadores, y periodistas.

La entrada Competencia, contratación pública, y más facilidades para denunciar aparece primero en Faus Moliner.

La resolución de la CNMC en el asunto de los radiofármacos es un documento extenso (+140 pgs) que puede leerse desde distintos ángulos y que permite diversas reflexiones interesantes. En este CAPSULAS nos permitimos comentar brevemente algunas de ellas, al mismo tiempo que advertimos que la complejidad de estos temas puede hacer aconsejable hace un estudio más reposado adaptado a cada caso concreto.

Intercambio de información y transparencia

La CNMC señala en su resolución que las empresas sancionadas se repartieron contratos públicos «por medio del intercambio de información comercial sensible entre ellas lo que tuvo incidencia en los precios fijados a los clientes». La discreción que la CNMC exige a las empresas respecto de su información sensible es comprensible, quienes operan en un mismo mercado no deberían compartir datos que son esenciales para competir.

Por ello mismo sería bueno, muy bueno, que las normas que regulan los contratos públicos fueran aplicadas con cautela cuando se trata de transparentar los precios de adjudicación de forma individual. La Ley permite que los órganos de contratación no publiquen los precios individuales, algo con lo que la CNMC debería estar de acuerdo; pero para ello se precisa un informe favorable del Consejo de la Transparencia. Conviene pues aclarar esta cuestión y facilitar a los órganos de contratación unas pautas de actuación conciliando transparencia y competencia.

La lógica empresarial

La CNMC acusa a las empresas sancionadas de haberse autoexcluido en diversos procesos de licitación.

Sin entrar a valorar las conclusiones de la resolución, conviene destacar cómo la CNMC actúa para determinar si existe o no una actitud comercial competitiva razonable por parte de las empresas que operan en el mismo mercado. La CNMC considera que ello no es así cuando una empresa no se presenta a un procedimiento de licitación sin una justificación lógica; cuando presenta ofertas no competitivas o de cobertura; o cuando presenta ofertas con defectos formales difícilmente explicable. Estas situaciones, según la CNMC son reveladoras de la existencia de pactos de no agresión.

La conclusión es clara: quien decida no presentarse a un procedimiento de licitación debe trabajar de forma cuidadosa en la justificación de su conducta. Nadie puede ser obligado a competir allá donde no quiere hacerlo; pero cuando se decide no competir más vale contar con una explicación contundente, basada en los intereses propios y apoyada en un razonamiento sólido de lógica empresarial. La CNMC, en este asunto, no aceptó las alegaciones de las empresas, pero en algunos casos en el pasado, aportando explicaciones categóricas, ha decidido no intervenir.

Sanciones a directivos

La CNMC, también en esta ocasión, impone multas a título personal a algunos directivos de las empresas sancionadas.  Al hacerlo, la CNMC se basa en la jurisprudencia que apoya estas sanciones por el efecto disuasorio que tienen, por ser un instrumento para conseguir una mayor eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia.

Sea como fuere, la resolución dedica muy pocas de sus 140 páginas a acreditar de forma sólida cuál ha sido la intervención personal de los directivos sancionados en la práctica anticompetitiva.

El mensaje en este punto también es claro: la jurisprudencia está respaldando las multas a los directivos que tienen una participación activa en las prácticas anticompetitivas y también a aquellos que participan pasivamente; y cualquier prueba de una conversación, incluso aislada, puede derivar en responsabilidades personales.

La prohibición de contratar y los programas de compliance

En España la Ley de Contratos del Sector Público es tajante: las empresas sancionadas en firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia quedan sujetas a prohibición de contratar con las entidades que forman parte del sector público. La CNMC, en este caso, refiere el asunto a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a fin de que se pronuncie al respecto de la duración y alcance de la prohibición.

La resolución no explica que la Ley de Contratos del Sector Público también dice que puede eludirse la prohibición si se acredita el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia.

La relevancia de los programas de compliance en esta materia es indudable, y es muy recomendable apoyarse en la Guía de la CNMC de 10 de junio de 2020 a la hora de establecerlos y aplicarlos.

Algunos «tips» al respecto:

· Conviene dotarse de un Programa de Compliance antes de verse implicado en un expediente ante la CNMC.

· Los órganos de administración y/o los principales directivos de la empresa deben implicarse de forma directa. Hay que optar por un enfoque «top down» y garantizar que el cumplimiento de estas normas es un elemento central de la cultura de la empresa.

· Debe ofrecerse formación ad hoc adaptada a la realidad de la empresa y de la actividad de cada uno de sus miembros. Una estrategia de formación estándar que se limite a esbozar unas nociones básicas sobre las normas de defensa de la competencia no es suficiente.

· Es necesario contar con un canal de denuncias interno, transparente y eficaz.

En un entorno en el cual la aplicación de esta normativa es una prioridad, contar con un programa de compliance robusto es no sólo recomendable sino imprescindible.

La entrada Competencia, contratos públicos y compliance aparece primero en Faus Moliner.

El Covid-19 ha provocado una crisis sanitaria y económica sin precedentes en Europa ante la cual los distintos estados miembros han reaccionado con medidas excepcionales orientadas a preservar la salud de las personas y evitar la expansión del virus. En este contexto, las Autoridades de Competencia Europeas han publicado una Declaración Conjunta sobre la aplicación de las normas de competencia durante la presente crisis. Por su parte, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, se ha hecho eco de esta declaración, publicando una traducción de la misma en su página web oficial.

El derecho de la competencia, en vigor pero adaptándose

El primer mensaje que traslada la Declaración es que, a pesar del carácter totalmente excepcional de la crisis, la normativa antitrust, así como sus objetivos y principios inspiradores, mantienen plenamente su vigencia. En momentos como el actual, dice la Declaración, sigue siendo importante asegurar la igualdad de condiciones entre las compañías que operan en el mercado y luchar contra quienes distorsionan la competencia en detrimento del interés general. Por este motivo, los acuerdos de cooperación entre competidores siguen estando prohibidos si tienen como objeto o efecto restringir la competencia (art. 101.1 TFUE) y no si no generan eficiencias suficientes para contrarrestar tales efectos (art. 101.3 TFUE).

Sin perjuicio de lo anterior, las Autoridades reconocen también que, en la situación actual, es muy posible que las empresas necesiten cooperar para asegurar el aprovisionamiento y la distribución de algunos productos y que el derecho de la competencia tiene mecanismos para tomar en consideración, cuando es apropiado y necesario, las novedades que se producen en el mercado y en la economía en general.

Ante esta evidencia, las Autoridades consideran que los acuerdos de colaboración entre empresas que persigan asegurar el abastecimiento de productos esenciales durante la crisis del coronavirus deben analizarse teniendo especialmente en cuenta las circunstancias en las que nos encontramos. Lo más probable, se deduce de la Declaración, es que estos acuerdos de colaboración no presenten efectos anticompetitivos o que generen suficientes eficiencias (permitir a la población acceder a productos de primera necesidad) para contrarrestar tales efectos. En consecuencia, las autoridades encargadas de aplicar las normas de defensa de la competencia asumen el compromiso de “no intervenir activamente contra las medidas puestas en marcha y que sean necesarias y temporales para evitar una escasez en el aprovisionamiento”.

Se deben evitar excesos

El posicionamiento de las autoridades de competencia facilitará pues la cooperación entre empresas competidoras, pero no debe considerarse en modo alguno como un cheque en blanco a cualquier tipo de acuerdo. Los acuerdos deberán ser temporales (válidos únicamente durante la presente crisis) y limitados a lo que sea estrictamente necesario para garantizar un correcto aprovisionamiento de productos a los consumidores. Si la cooperación va más allá, se entrará en terreno peligroso.

En caso de duda, la Declaración aconseja que se consulte con las autoridades competentes para obtener su asesoramiento aunque sea informal.

La lucha contra conductas abusivas se mantiene

Adicionalmente, las Autoridades manifiestan en la Declaración que es de vital importancia asegurar que los productos esenciales para proteger la salud (e.g. mascarillas y geles desinfectantes) continúen disponibles a precios competitivos.  Por ello, advierten que “no dudarán en actuar contra las compañías que se aprovechen de la presente situación creando cárteles o abusando de su posición de dominio”.

Los acuerdos entre competidores para fijar precios y así beneficiarse de márgenes comerciales indebidos; o la imposición unilateral de condiciones abusivas, serán perseguidos de forma especialmente agresiva; siendo importante recordar que se podrá actuar contra los fabricantes pero también contra distribuidores establecidos en la Unión Europea.

Por último, la Declaración recuerda que para luchar contra la especulación y los aumentos oportunistas de precios, los fabricantes pueden fijar precios máximos para sus productos. Este tipo de medida, aceptable según la normativa aplicable, sin duda puede resultar muy útil para limitar las subidas injustificadas de precios ante la explosión de la demanda de ciertos productos.

La entrada Derecho de la competencia y Covid-19 aparece primero en Faus Moliner.

El artículo 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) faculta a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) para imponer multas de hasta 60.000 euros a los representantes legales y directivos de empresas o asociaciones que hayan intervenido en un acuerdo o decisión adoptada por su empresa o asociación incumpliendo la LDC. En los últimos doce meses, la jurisprudencial ha ido perfilando los requisitos para la aplicación de este artículo.

Así, el Tribunal Supremo, en sentencias de marzo 28 de marzo y 9 de abril de 2019, avala la competencia de la CNMC para multar a directivos en base al artículo 63.2 y confirma que la publicación del nombre de la persona física multada no vulnera su derecho al honor, intimidad personal y propia imagen. El 1 de octubre de 2019, se hicieron públicas otras sentencias que aclaran los requisitos para imponer sanciones a directivos. El pasado 28 de enero, el Tribunal Supremo ha dictado una nueva sentencia que, siguiendo la línea de las anteriores, profundiza en los criterios a tener en cuenta en esta materia.

Para que una persona física pueda ser multada en base al artículo 63.2 de la LDC deben cumplirse dos requisitos cumulativos: que dicha persona sea efectivamente un “representante legal o persona que integre el órgano directivo” de la empresa infractora (requisito subjetivo); y que dicha persona “haya intervenido” en el acuerdo o decisión ilegal (requisito objetivo).

¿Quién es un representante legal o directivo?

Las multas a título personal sólo pueden imponerse a los representantes legales o los miembros de los órganos directivos de la empresa infractora. La CNMC, por tanto, no puede sancionar a título individual a otras personas, incluso si han tenido una intervención decisiva en el acuerdo o decisión adoptada por la empresa o asociación incumpliendo la LDC.

El Tribunal Supremo, en esta sentencia, aporta algunas ideas más sobre qué personas pueden considerarse miembros de los órganos directivos y cuáles no.

En primer lugar, la sentencia confirma que los órganos directivos pueden ser unipersonales. Un director de ventas que pacte precios con un competidor no podrá exonerarse de responsabilidad personal, si la CNMC decide multarle, alegando que no existe un órgano multipersonal que tome las decisiones sobre ventas.

El Tribunal Supremo, en esta línea, considera como directivo de la empresa, a quien se puede sancionar personalmente, a las personas que puedan adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan la actuación de la empresa. La acreditación de la condición de directivo corresponde a la administración sancionadora, la cual debe probar, en cada caso, que el directivo (o miembro del órgano directivo) en cuestión ejerce las funciones indicadas.

Por otro lado, el Tribunal considera que la simple denominación de un cargo como “directivo”, al margen de cualquier prueba sobre las funciones, autonomía de ejercicio o responsabilidad, no es suficiente para poder imponer una sanción a título personal. En cada caso será necesario ver si la persona o el órgano en cuestión están subordinados, a los efectos concretos de tomar la decisión que supone infringir la LDC, a otros órganos distintos de la Junta de Socios o de Accionistas o si pueden tomar dicha decisión con autonomía. El nombramiento del directivo y sus obligaciones de reporting, así como las disposiciones de los estatutos y el organigrama de la empresa, son elementos a considerar para resolver la cuestión.

El Tribunal, por otro lado, se refiere expresamente a personas que ocupen cargos técnicos, administrativos u otros de menor cualificación como personas que no deben considerarse directivos a los efectos de ser multados individualmente.

Requisito objetivo: intervención en el acuerdo anticompetitivo

El segundo requisito para imponer una sanción a un directivo o representante legal en materia de competencia es la acreditación de su “intervención” en el acuerdo ilegal. En estas sentencias, el Tribunal Supremo reitera que para multar al directivo no es preciso que su intervención haya sido expresa, activa, ni determinante o esencial.

El Tribunal Supremo, basándose los criterios fijados en la jurisprudencia comunitaria para determinar si una empresa ha participado en un acuerdo anticompetitivo, sostiene que intervienen en un acuerdo (y pueden ser multados individualmente) no sólo quienes actúan de forma expresa, sino también los que lo hacen de manera subordinada, accesoria o pasiva, mediante la asistencia a las reuniones en las que se concluyeron los acuerdos o decisiones infractoras sin oponerse expresamente a ellos o sin denunciarlo a las autoridades competentes.

Del razonamiento usado por el Tribunal, no queda claro si para librarse de la acusación de intervención pasiva bastaría con adoptar una de las dos posiciones mencionadas (distanciarse públicamente del acuerdo o denunciarlo) o si sería necesario dejar constancia expresa de la disconformidad y, además, denunciar el acuerdo a las autoridades. Algunos pasajes de la sentencia permitirían defender que la sola oposición expresa del directivo sería suficiente para su exculpación, pero también es cierto que en algunos otros apartados el Tribunal se pronuncia en términos más difusos.

En nuestra opinión, exigir a los directivos la denuncia a las autoridades competentes para quedar exonerados de responsabilidad personal es excesivo. La Ley permite sancionar a quien interviene en un acuerdo o conducta ilegal; y oponerse expresamente a ello debería ser suficiente para que se entienda que dicha persona no ha intervenido en la comisión de la infracción. Puede que existan situaciones en las que el directivo considere que la denuncia es lo más aconsejable para protegerse personalmente y también para el bien de su empresa, pero denunciar a una asociación, a un competidor o a la propia empresa es algo muy complicado, y no sería razonable multar a quien no lo haga.

Finalmente, es importante tener en cuenta que el hecho de que la intervención del directivo sea más o menos intensa podrá influir en la cantidad de la sanción, pero no en la determinación de existencia de responsabilidad. La mera intervención en un acuerdo ilegal en los términos indicados, por poco relevante que se considere, ya determina la concurrencia de la infracción y la posibilidad de sanción.

La entrada El Tribunal Supremo confirma los casos en que se puede sancionar a los directivos por conductas anti-competitivas de las empresas aparece primero en Faus Moliner.