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En la presente Resolución, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (“TACRC”) resuelve un recurso contra la adjudicación de un contrato a una UTE. La UTE, en su condición de oferta mejor clasificada, fue requerida a presentar determinada documentación en un plazo de 10 días. En dicho trámite, la UTE cumplió defectuosamente la constitución de la garantía definitiva, pero se le concedió un plazo para subsanarlo. Tras subsanar el defecto, se resolvió adjudicar el contrato a la UTE. La adjudicación fue impugnada alegando que el defecto en la constitución de la fianza era insubsanable y por tanto la oferta de la UTE debió haber sido rechazada. Según los recurrentes, la posibilidad de subsanar dicho defecto debió ser denegada por afectar a la documentación que debía aportar el licitador que había presentado la mejor oferta, pues así lo han interpretado los tribunales de forma sistemática.

La base de dicha denegación es que si bien la ley no prevé ni prohíbe la posibilidad de subsanación, el texto legal sí dice expresamente que en caso de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediendo exigirle además una penalidad.

Un giro de 180º

En la resolución del recurso, el Tribunal determina que es preciso dar un giro a la doctrina pues hasta ahora se ha llevado a cabo una interpretación muy rigurosa sobre la posibilidad de subsanar los defectos cometidos en la cumplimentación del requerimiento al licitador propuesto como adjudicatario.

En este sentido, el TACRC diferencia dos situaciones: el caso en que no se cumple en modo alguno y el caso en que se cumple defectuosamente. Considera el TACRC que la imposibilidad de subsanar solo debe aplicarse en los supuestos de incumplimiento total. Respecto de la posibilidad de subsanar cuando se cumpla de forma defectuosa, el TACRC considera que debe prevalecer el derecho del licitador propuesto como adjudicatario a que se le conceda un trámite de subsanación. Para justificar su tesis se apoya, entre otros argumentos, en el hecho de que no tiene sentido que tras un largo procedimiento para elegir al licitador se le rechace de plano por existir algún error en la documentación presentada, y en que las normas de procedimiento administrativo que aplican de forma subsidiaria a las de contratación pública prevén la subsanación de los defectos de los actos de los interesados, y que por consiguiente en este caso debe aplicar también dicha previsión, aunque con los plazos establecidos en la legislación de contratos públicos.

Con este fallo el TACRC confirma un giro doctrinal que ya había anunciado en su Resolución 338/2018, en la que no sólo consideraba ajustada a Derecho la solicitud de subsanación realizada por el órgano de contratación, sino que resolvía que la misma se debió conceder en términos más amplios.

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En 2014, Farmaindustria también presentó recurso contra el acuerdo marco convocado por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) para la selección de principios activos para determinadas indicaciones. Farmaindustria basó su impugnación en la vulneración del derecho de acceso al SNS en condiciones de igualdad en todo el territorio nacional, del derecho de los pacientes a recibir el tratamiento más adecuado, y en la libertad de prescripción. Además, alegaba que la agrupación de principios activos diferentes en un mismo lote definido por indicaciones terapéuticas conculcaba la normativa de contratación pública.

En primera instancia el recurso fue desestimado, alegando la sentencia que el acuerdo marco se limitaba a “disciplinar” las condiciones generales de suministro de principios activos, pero no afectaba a actos médicos singulares, salvaguardando por ello la libertad de prescripción. La sentencia de instancia fue recurrida por Farmaindustria ante el TSJ, el cual se ha pronunciado haciendo suyo el razonamiento del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2018, que estimó un recurso preparado por nuestro despacho contra dicho Acuerdo Marco.

Sin matizaciones respecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Publico

La Sentencia que comentamos es relevante por diversos motivos.

En primer lugar, porque el TSJ se pronuncia a favor de corregir su doctrina anterior en base a la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada. Así, el TSJ entiende que el Acuerdo Marco no atentaba contra la libertad de prescripción ni contra el derecho de los pacientes a recibir el tratamiento más adecuado, pero estima el recurso por entender que no procede agrupar medicamentos distintos en un mismo lote en una licitación pública.

En segundo lugar, es importante destacar que la decisión del TSJ se fundamenta en la normativa específicamente aplicable a los medicamentos, que las únicas agrupaciones que contempla son las que incluyen medicamentos con el mismo principio activo y con idéntica vía de administración.

Finalmente, es especialmente relevante que el TSJ no matiza su resolución a la luz de lo que dispone la nueva Ley de Contratos del Sector Público, ni formula observación alguna al respecto. El hecho de que la nueva Ley no contempla el requisito de unidad funcional para la formación de lotes no ha sido siquiera comentado en esta sentencia, que una vez más se pronuncia en contra de las ATEs.

Nuestra posición al respecto es que de acuerdo con la nueva Ley, para determinar si la división en lotes se ha realizado de forma correcta o no será necesario verificar, en particular, si dicha división es idónea para satisfacer las necesidades que la administración debe cubrir con la licitación. No debemos olvidar que de acuerdo con la nueva Ley las entidades del sector público solo podrán celebrar contratos que sean necesarios y adecuados para el cumplimiento y realización de sus fines.

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El TARCJA ha anulado unos pliegos para el suministro de medicamentos de fluidoterapia por el hecho de establecer como criterio de adjudicación la entrega/cesión, por parte de los licitadores, de armarios automatizados de almacenamiento y dispensación de medicamentos, así como la adecuación de salas limpias para su manipulación.

Impugnación de los pliegos

La Asociación Española de Laboratorios Farmacéuticos de Fluidoterapia y Nutrición Parenteral Hospitalaria (FarmaFluid) interpuso un recurso contra dicho criterio de adjudicación por entender que no cumplía con los requisitos legales de vinculación al objeto del contrato, y asimismo recurrió la fórmula prevista para evaluarlo, por entender que su configuración era errónea pues no permitía que los requisitos para valorar dicho criterio se identificaran de manera suficiente.

Resolución del Tribunal

En relación con el contenido del criterio de adjudicación, el TARJCA ha estimado los argumentos de FarmaFluid y ha considerado que debía ser anulado porque no existe vinculación directa entre éste y el objeto del contrato, contraviniendo por ello la legislación en materia de contratación pública. Establece que, si bien es cierto que los criterios relativos al ofrecimiento de armarios y la adecuación de salas pueden suponer una ventaja en el proceso de almacenamiento, manejo y dispensación de medicamentos, no aportan ninguna ventaja directa a los medicamentos objeto de la licitación, no favorecen la ejecución al contrato de suministro y no consisten en elementos accesorios que potencien cualidades o propiedades de los medicamentos adquiridos, dado que pueden ser utilizados también en relación con otros medicamentos.

En relación con la fórmula utilizada para valorar el criterio de adjudicación, el Tribunal ha constatado que, tras la lectura de dicha fórmula, los licitadores no pueden saber con seguridad qué es lo que deben ofertar para obtener la máxima puntuación. Además, el Tribunal ha remarcado que la posible aportación económica ofertada por los licitadores a través de la cesión/entrega de los armarios y la adaptación de salas limpias para la manipulación de medicamentos, en su caso, carecería de todo soporte legal, pues la Administración estaría financiando sin el debido control presupuestario la adquisición de otros bienes que no tienen vinculación directa con el objeto del contrato. Por todos estos motivos, el TARCJA ha determinado que es procedente estimar el recurso también en relación con la configuración de la fórmula.

Habiendo estimado todos los puntos del recurso, el TARCJA ha anulado el criterio impugnado y los pliegos de la licitación, declarando que procede aprobar unos nuevos pliegos y convocar una nueva licitación.

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El Instituto Catalán de la Salud (“ICS”) y el Consorcio de Salud y de Atención Social de Cataluña (“CSC”) licitaron un acuerdo marco de suministro de medicamentos para el tratamiento hipolipemiante con inhibidores de PCSK9. La convocatoria se configuró inicialmente como un único lote que se debía adjudicar a un único proveedor. Una vez iniciado el procedimiento, ante las reclamaciones formuladas, el órgano de contratación modificó los pliegos señalando que el procedimiento se convocaba para celebrar un acuerdo marco con diversos proveedores.

Farmaindustria y Sanofi-Aventis impugnaron la licitación ante el TCCSP, solicitando que se dividiera el objeto del contrato en lotes por principio activo. Su posición era que los medicamentos que configuraban el único lote de la licitación no podían considerarse equivalentes terapéuticos, al tratarse de medicamentos biológicos no intercambiables que presentaban numerosas diferencias a pesar de compartir una indicación terapéutica. Además, Sanofi-Aventis alegaba que agrupar en un lote dos medicamentos que no eran equivalentes vulneraba el criterio de unidad funcional.

Posteriormente, los recurrentes aportaron al TCCSP la sentencia del Tribunal Supremo («TS») de 29 de enero, que se pronunció en contra de las ATE’s previstas en el Acuerdo Marco del SAS de 2013.

La unidad funcional y las necesidades a satisfacer

El TCCSP desestimó los recursos y consideró inaplicable al caso la sentencia del TS antes citada alegando, entre otras razones, que en la nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (“LCSP”) la división del objeto contractual en lotes ha pasado a ser la regla general y la unidad funcional ya no es un criterio a considerar en la configuración de lotes.

En nuestra opinión, incluso bajo las disposiciones de la LCSP, los procedimientos de licitación no deberían definir los lotes en función de indicaciones terapéuticas si ello supone agrupar en un mismo lote medicamentos que no hayan sido declarados equivalentes, intercambiables o sustituibles por parte de una autoridad sanitaria competente para ello.

Cualquier contrato público debe definir su objeto de forma adecuada a las necesidades que debe satisfacer. Esta necesidad, cuando se trata de comprar medicamentos, es la de garantizar el derecho de los pacientes a la prestación farmacéutica en los términos legal y reglamentariamente establecidos, y el derecho de los profesionales sanitarios a prescribir el producto que consideran más adecuado para el paciente, incluso en el caso de que existan soluciones alternativas en el mercado. Para ello es necesario que no se incluyan en un mismo lote productos que no son intercambiables.

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Mediante este Acuerdo, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid estimó un recurso especial contra la adjudicación de un contrato a una empresa que había presentado una rebaja del 36,38% sobre el presupuesto de licitación. El recurso fue interpuesto por la segunda clasificada en la licitación, quien consideraba que no era posible ejecutar el contrato por un precio con tal rebaja.

En su momento, la mesa de contratación solicitó a la empresa adjudicataria que justificara los términos económicos de su oferta. Esta empresa, tras presentar un informe de justificación que fue aceptado por la mesa, acabó siendo la adjudicataria del concurso.

Justificación de los descuentos

Mediante este Acuerdo, el Tribunal aclaró cuál debe ser el contenido de la justificación de las ofertas con valores anormales o desproporcionados y cómo debe ser valorada tal justificación por los órganos de contratación. Asimismo, el Tribunal determinó que, en este caso, la justificación de la oferta proporcionada por la adjudicataria no era válida, a pesar de haber sido aceptada por el órgano de contratación.

El Tribunal estableció que solo es posible excluir una oferta que contenga valores anormales cuando, a la vista de la justificación aportada, se estime que la oferta no puede ser cumplida. Según el Tribunal, para determinar si una oferta puede ser cumplida o no, los licitadores deben probar la seriedad de su oferta en todos los elementos que la componen. Así pues, la justificación de la oferta debe ser completa, pero ello no implica que la oferta vaya a ser considerada insuficiente por la mera omisión de elementos de escasa entidad. El nivel de detalle requerido en la justificación aumenta cuanto mayor sea la rebaja en la oferta.

Además, el Tribunal destacó que es imprescindible que el informe de los servicios técnicos valorando la justificación de la oferta esté suficientemente motivado en el expediente, y que dicha valoración debe ser racional y razonable. De no cumplirse con el requisito de motivación, la decisión del órgano de contratación podría ser considerada como arbitraria.

Los costes de personal

En este caso, el Tribunal valoró que el coste de personal ofertado por la adjudicataria era insuficiente para atender los costes que correspondían según el Convenio Colectivo aplicable. No obstante, el hecho de que el coste de personal fuera insuficiente en este caso, no determina por sí solo que la oferta sea temeraria, pues se puede compensar con el precio de otras prestaciones o con los gastos generales de estructura de la empresa. En consecuencia, el Tribunal consideró que la oferta cumplía con la legislación laboral. No obstante, el Tribunal concluyó que la oferta era temeraria, pues proponía llevar a cabo prestaciones que no habían sido incluidas en los costes del contrato y que éstos debían ser contemplados en la oferta. Por todo ello, el Tribunal anuló la adjudicación.

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La sentencia que comentamos tiene su origen en un recurso que interpuso Jema Energía S.A. contra el acuerdo adoptado por la Empresa Común Europea para el ITER y el Desarrollo de la Energía de Fusión (“el poder adjudicador”) por el que se desestimó su oferta por no cumplir con los criterios técnicos de selección.

La recurrente alegó (i) la falta de concreción y ambigüedad de los criterios, (ii) la vulneración de los principios de igualdad de trato y oportunidades durante el proceso y (iii) la vulneración del principio de proporcionalidad y la obligación de no restricción artificial de la competencia con la configuración de los pliegos.

Resolución del Tribunal General

El Tribunal General (TG) desestimó el recurso en su totalidad y analizó los motivos alegados  por la recurrente de la siguiente manera.

Sobre el primer motivo, relativo a la falta de claridad de los criterios de adjudicación, el TG consideró que si bien el poder adjudicador está obligado a redactar las condiciones de una licitación de forma suficientemente clara y precisa, esto no significa que  las condiciones de licitación tengan que contemplar todos los supuestos ni que con posterioridad no se pueda especificar un criterio anunciado en los pliegos. Por otro lado, el TG señaló que el mero hecho de que los criterios de una licitación sean objeto de una aclaración posterior no basta para concluir que tales criterios no eran claros o comprensibles o que vulneraban los principios de seguridad jurídica y transparencia. Para el TG estos principios serían vulnerados cuando los criterios de una licitación no puedan ser comprendidos o interpretados de la misma manera por los distintos licitadores que concurren y así se constate al evaluar las ofertas presentadas.

El segundo motivo consistía en la vulneración de los principios de igualdad de trato y de oportunidades durante el proceso. La recurrente fundamentaba dicha vulneración en que no había sido informada de los defectos de su oferta. Al respecto, el TG señaló que aunque sea posible prever de forma excepcional una vía de contacto entre el poder adjudicador y los licitadores tras presentar las ofertas, dicha posibilidad no significa que el poder adjudicador tenga la obligación de informar a los licitadores de los errores que tienen sus oferta antes de su evaluación.

En el tercer motivo se alegaba la inobservancia del principio de proporcionalidad y de la obligación de no restricción artificial de la competencia con los pliegos. El TG consideró que los criterios técnicos que había establecido el poder adjudicador estaban objetivamente justificados porque eran los necesarios y adecuados para la realización del objetivo perseguido en la licitación. De este modo no podía entenderse que favorecieran a determinados licitadores o que restringieran artificialmente la competencia. El TG recuerda que el poder adjudicador tiene amplia facultad para establecer los requisitos técnicos con el límite de que sean los apropiados y necesario para conseguir los objetivos perseguidos.

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El pasado 19 de octubre de 2017 el Congreso de los Diputados aprobó la Ley de Contratos del Sector Público. Así se culmina un proceso de transposición al ordenamiento jurídico español de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. La reforma llega mucho después de que haya expirado el plazo que se dio a los Estados Miembros para transponer al ordenamiento jurídico las mencionadas Directivas, que venció el pasado 18 de abril de 2016.

La falta de transposición en plazo de dichas normas ha supuesto un reto para los operadores jurídicos desde el punto de vista de la seguridad jurídica. Durante todo este tiempo, los documentos elaborados por las Juntas Consultivas de Contratación y por varios miembros de los tribunales administrativos de recursos contractuales han servido de guía en la tarea de aplicación de los preceptos con eficacia directa de las Directivas.

En líneas generales, la ley persigue implementar en España una contratación pública más transparente, orientada a la calidad, más abierta a la competencia, enfocada a perseguir determinados objetivos sociales y menos burocrática. No en todo se ha conseguido, pero sí se introducen novedades importantes que pasamos a comentar.

Más transparencia

La nueva ley de contratos del sector público persigue que el procedimiento de contratación sea más transparente. Para ello, establece nuevas obligaciones para el órgano de contratación. La más importante, la introducción de una nueva causa específica de nulidad del procedimiento basada en la no publicación del anuncio de licitación en el Perfil del Contratante o en los servicios de información similares de las Comunidades Autónomas, en el DOUE o en el medio de publicidad en que sea preceptivo.

Además, la nueva Ley amplía notablemente el contenido de la información que se debe publicar en el Perfil del Contratante. Así, como novedad, en el futuro se deberá dar publicidad a:

• la memoria justificativa del contrato;
• la justificación del procedimiento utilizado cuando sea distinto al abierto o al restringido;
• el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante juicio de valor de cada una de las ofertas; y
• el informe de las ofertas incursas en presunción de anormalidad.

Lucha contra la corrupción

Los órganos de contratación deberán tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de licitación con el fin de evitar cualquier distorsión de la competencia y garantizar la transparencia en el procedimiento y la igualdad de trato a todos los candidatos y licitadores.

La ley define el conflicto de intereses como cualquier situación en la que el personal al servicio del órgano de contratación que  participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda influir en el resultado del mismo, tenga directa o indirectamente un interés financiero, económico o personal que pudiera comprometer su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación. El deber se extiende a aquellas personas o entidades que tengan conocimiento de un posible conflicto de interés, que deberán ponerlo inmediatamente en conocimiento del órgano de licitación.

Una contratación pública más orientada a la calidad

En la nueva ley, se ha prescindido del concepto “oferta económicamente más ventajosa”, que tradicionalmente ha imperado en nuestro ordenamiento. Así, en el nuevo texto legal se establece como principio general que los contratos se adjudicarán ordinariamente utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor calidad-precio. Dicha relación se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

La ley cita como aspectos cualitativos a tener en consideración para evaluar la oferta por el órgano de contratación los siguientes: su calidad, sus características estéticas y funcionales, su accesibilidad, sus condiciones de comercialización, así como los aspectos medioambientales, sociales e innovadores de la oferta que estén vinculados al objeto del contrato. También la organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato a ejecutar es un elemento a tener en cuenta especialmente cuando dicho personal pueda afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato.

Si se justifica en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a una mejor relación coste-eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida.

Otra novedad importante que debe ser destacada es la obligación que se impone a los órganos de contratación de incluir en los pliegos los parámetros objetivos que permitan identificar los casos en que una oferta se considere anormal.

Se endurece el régimen de las ofertas anormalmente bajas pues se impone al órgano de contratación el deber de rechazar, en todo caso, las ofertas que sean anormalmente bajas por vulnerar la normativa sobre subcontratación, o por no cumplir con las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, a nivel nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales.

Mejora del acceso a las licitaciones por parte de las PYME

Se establecen en la ley distintas novedades dirigidas a generar más competencia y permitir a las PYME desarrollar su potencial de crecimiento e innovación. Como ya han venido aplicando los tribunales administrativos desde la expiración del plazo para transponer las Directivas, el principio general es que el contrato deberá dividirse en lotes. En caso de no proceder a la división del contrato en lotes, el órgano de contratación deberá justificarlo en el expediente.

Otra novedad es que se prohíbe solicitar, a  las empresas de nueva creación, que acrediten  su solvencia técnica a través de experiencia anterior en contratos similares. Se consideran empresas de nueva creación las que tengan una antigüedad inferior a 5 años.

Novedades en los procedimientos de contratación

Las novedades más relevantes en relación con los procedimientos de contratación previstos en la anterior ley son la supresión del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía y la introducción de dos nuevos procedimientos de contratación: el procedimiento abierto simplificado y el procedimiento de asociación para la innovación.

La supresión del procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía es consecuencia de la mayor transparencia del procedimiento de contratación que en todo momento persigue la nueva norma. No obstante, el procedimiento negociado sin publicidad subsiste en relación con otros supuestos desvinculados al mero importe económico del contrato.

Asimismo, y para minimizar la tramitación del procedimiento, se crea un nuevo procedimiento abierto simplificado con el objetivo de conseguir una tramitación más rápida y sencilla tanto en la preparación del expediente de contratación como en su resolución. En relación con los contratos de servicios y suministros, será obligatorio acudir al procedimiento simplificado siempre que el valor estimado del contrato sea igual o inferior a 100.000 euros y que entre los criterios de adjudicación no haya ninguno sujeto a un juicio de valor o, cuando los hubiera, su ponderación no exceda el 25 por ciento del total.

Todos los licitadores que se presenten a licitaciones tramitadas a través del procedimiento simplificado deberán inscribirse en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público, o cuando proceda, en el Registro Oficial de la correspondiente Comunidad Autónoma, para lo cual dispondrán de un plazo de diez meses a contar desde la entrada en vigor de la ley.

Por último, el procedimiento de asociación para la innovación se incorpora como mecanismo de contratación para aquellos supuestos en los que sea preciso realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, que posteriormente hayan de ser adquiridos por la administración.

Novedades en los tipos de contrato

La nueva Ley no introduce grandes reformas o novedades en relación con los contratos de servicios, obras o suministros, salvo aspectos muy concretos, pero sí que introduce cambios relevantes en la regulación del contrato de gestión de servicio público.

De hecho, la nueva Ley suprime el contrato de gestión de servicio público y reconduce el objeto

típico de estos contratos en dos modalidades contractuales distintas: el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios. El criterio para distinguir uno de otro radica en la asunción o no del riesgo operacional derivado de la gestión del servicio público, de modo que cuando el riesgo se traslade al contratista, estaremos ante un contrato de concesión de servicio, y si por el contrario el riesgo lo asume la Administración contratante, estaremos ante un contrato de servicios.

Para un mejor entendimiento, se entiende que se asume el riesgo operacional cuando no esté garantizado, en condiciones de normal funcionamiento, que el contratista vaya a recuperar la inversión ni a cubrir los costes incurridos por la explotación.

Recurso especial en materia de contratación

La principal novedad en relación con el recurso especial en materia de contratación consiste en que se desvincula la posibilidad de interponer el recurso especial del hecho de que el acto que se pretende recurrir sea parte de un contrato sujeto a regulación armonizada. La anterior ley preveía que solo los actos referidos a contratos sujetos a regulación armonizada podían ser impugnados mediante el recurso especial en materia de contratación, así como los actos relacionados con determinados contratos de servicios y contratos de gestión de servicio público.

Con la nueva ley, la posibilidad de impugnar mediante el recurso especial se condiciona a que el contrato en cuestión supere determinados umbrales económicos, inferiores a los que son necesarios para considerar el contrato como sujeto a regulación armonizada. En este sentido, aunque no se alcancen los umbrales necesarios para que el contrato esté sujeto a regulación armonizada, podrá utilizarse esta vía de impugnación si el contrato de servicios o el contrato de suministro supera los 100.000 euros, o si el contrato de obras, concesión de obras o concesión de servicios supera los 3 millones de euros.

Otra novedad destacable del recurso especial es que se permite la impugnación de nuevos actos. En concreto, se permite impugnar no solo las decisiones de exclusión de las ofertas, como hasta ahora, sino también las decisiones de admisión de las ofertas, y las decisiones de admisión o inadmisión de los candidatos o licitadores.

Asimismo, también se abre la posibilidad de utilizar este recurso para decisiones o actos posteriores a la adjudicación. Así, se admite la interposición del recurso contra las decisiones de modificación de los contratos que sean contrarias al ordenamiento, los encargos a medios propios que no cumplan los requisitos legales, y los acuerdos de rescate de concesiones. Todos ellos tienen en común ser actos posteriores a la adjudicación reforzándose de esta manera el control en la fase de ejecución del contrato.

Entrada en vigor

Terminamos este análisis con un comentario en relación con la entrada en vigor de la ley, que se producirá a los cuatro meses de su publicación en el BOE, salvo escasos preceptos de poca relevancia que entrarán en vigor a los diez meses de su publicación y otros pocos relativos a los órganos consultivos en materia de contratación pública, que entrarán en vigor el día siguiente de la publicación en el BOE.

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Tal y como anticipábamos en nuestro Boletín Capsulas nº 181 de abril de 2017, el régimen de los actos y resoluciones de las mesas y los órganos de contratación que pueden ser objeto de recurso ha sido alterado recientemente por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 5 de abril de 2017 (Asunto C-391/15).

El Acuerdo del TACPA que comentamos aplica por primera vez en España la doctrina sentada por el TJUE, y resuelve el recurso contra la inadmisión de una variante, haciéndose eco de la mencionada doctrina y explicando la incidencia de ésta en el régimen de los actos recurribles en materia de contratación pública. Por su relevancia, pasamos a comentar dicho Acuerdo.

Objeto del recurso ante el TACPA

El Acuerdo tiene su origen en un recurso interpuesto por una Unión Temporal de Empresas (UTE) que concurría a un procedimiento de licitación de un contrato de obras promovido por el Servicio Aragonés de Salud. La UTE recurrió la decisión de la mesa de contratación del procedimiento, que inadmitía su oferta variante número 2 en base a un informe técnico que consideraba dicha variante inviable y no ajustada a los pliegos.

La UTE presentó un recurso especial en materia de contratación contra dicha decisión argumentando que la mesa de contratación había incurrido en un error manifiesto al interpretar su oferta variante.

Resolución del TACPA

El TACPA empieza el análisis del recurso interpuesto por la UTE destacando que la regla general en el ordenamiento jurídico español es que los actos de trámite no son susceptibles de recurso y que solo está permitido recurrir, con carácter excepcional, los denominados “actos de trámite cualificados”, que son aquéllos que deciden sobre el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos de los licitadores.

El Acuerdo del TACPA resuelve un recurso contra un acto en el que no concurre ninguna de las circunstancias antes mencionadas y, por lo tanto, conforme a la doctrina anterior a la sentencia del TJUE el recurso no debería admitirse a trámite. Sin embargo, el TACPA considera que no admitirlo conculca el criterio del TJUE, que declara no conforme al derecho comunitario que el derecho español supedite el ejercicio del derecho a recurrir al hecho de que se haya alcanzado una determinada fase del procedimiento.

En consecuencia, siguiendo el reciente criterio del TJUE, el TACPA considera admisible el recurso y procede a resolver sobre el fondo del asunto (que no analizaremos en esta ocasión) aplicando así por primera vez en España la doctrina del TJUE, que abre la puerta a la inaplicación de la regla general respecto de la posibilidad de impugnar actos de trámite, que a la práctica impide recurrir actos relevantes dentro del procedimiento y obliga a los licitadores a esperar a determinada fase del procedimiento de licitación para ejercer sus derechos.

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La sentencia que comentamos tiene su origen en un recurso interpuesto por Archus y Gama contra la decisión de un órgano de contratación polaco que excluía sus ofertas y adjudicaba el contrato a Digital-Center. El tribunal polaco tenía algunas dudas sobre la conformidad del derecho polaco con el derecho comunitario, y decidió suspender el procedimiento y plantear algunas cuestiones prejudiciales al TJUE. Entre las cuestiones planteadas, es de especial interés destacar la cuestión que se dirige a resolver sobre el interés legítimo que tienen Archus y Gama en anular la oferta del adjudicatario Digital-Center.

Posición del tribunal remitente

El planteamiento del tribunal polaco consistía en que, de acuerdo con el derecho polaco, un operador económico cuya oferta había sido rechazada en el marco de un procedimiento de contratación no tenía interés legítimo para impugnar la decisión de adjudicación del contrato. Sin embargo, reflexionaba el tribunal, el derecho europeo establece que los estados miembros deben velar para que los recursos sean accesibles a cualquiera que tenga interés en licitar por un determinado contrato.

En el caso concreto que explicamos, las ofertas de Archus y Gama habían sido excluidas del procedimiento de contratación en una resolución que de forma simultánea adjudicaba el contrato a Digital-Center. Archus y Gama recurrieron contra las dos decisiones de una misma resolución y el tribunal polaco se cuestionaba si Archus y Gama podían tener interés en impugnar no solo la decisión que rechazaba su oferta sino también la de adjudicación del contrato a Digital-Center.

Resolución del TJUE

El TJUE resuelve la cuestión prejudicial planteada por el tribunal polaco recordando en primer lugar que efectivamente, el TJUE había declarado con anterioridad que se podía denegar el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación de un contrato público a un licitador cuya oferta había sido rechazada, pero siempre que la decisión de exclusión de dicho licitador hubiera sido confirmada por una resolución firme, de modo que el referido licitador se pudiera considerar definitivamente excluido del procedimiento de adjudicación.

Tras dicho recordatorio, y entrando a resolver el caso concreto planteado, el TJUE declara que como Archus y Gama impugnaron en el mismo recurso la decisión que excluía su oferta y la decisión de adjudicación del contrato, adoptadas simultáneamente, no es posible considerar que las ofertas de dichas compañías han sido definitivamente excluidas del procedimiento de adjudicación del contrato público, y por lo tanto subsiste su interés legítimo en impugnar la adjudicación.

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