La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) prevé que las empresas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia no podrán contratar con las administraciones públicas durante el periodo y con el alcance que fije la resolución de la CNMC o, en su caso, el Ministerio de Hacienda.

Esta prohibición de contratar se presenta como un tipo de sanción adicional a las multas previstas en la Ley de Defensa de la Competencia, y la CNMC ha entendido que la prohibición puede aplicarse aunque la conducta anticompetitiva sancionada no esté relacionada con la contratación pública.

Hasta ahora, la práctica de la CNMC ha consistido en dejar constancia de la prohibición de contratar en su resolución, pero no pronunciarse acerca del periodo y alcance de la misma. La CNMC, en este sentido, remitía su resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, para que fuera el Ministerio de Hacienda quien fijara la duración y alcance de la prohibición de contratar.

La resolución que comentamos se ha dictado en un caso donde la CNMC considera que una empresa del sector eléctrico ha incurrido en abuso de posición de dominio, y es la primera en la que la CNMC ha concretado directamente el alcance y duración de la prohibición de contratar.

La prohibición de contratar puede evitarse

La LCSP, por otro lado, contempla un mecanismo que las empresas pueden utilizar para evitar que se aplique la prohibición de contratar con las administraciones públicas, incluso si han sido sancionadas por infringir la normativa de competencia. Se trata de las denominadas medidas de autocorrección o self-cleaning measures.

En este sentido, la LCSP dispone que no procederá declarar la prohibición de contratar cuando concurran dos supuestos cumulativos. En primer lugar, cuando la compañía acredite el pago o compromiso de pago de las multas impuestas en la resolución sancionadora y, en segundo lugar, cuando la compañía haya adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones.

Los programas de cumplimiento son por tanto de suma importancia, tanto porque reducen el riesgo de infracción como porque mitigan las consecuencias de eventuales infracciones. Ahora bien, no todo programa sirve para obtener este beneficio. En 2023, la CNMC publicó una Comunicación relevante en esta materia subrayando que, para evitar la prohibición de contratar, estos programas deben garantizar la existencia de un compromiso real de cumplimiento que se traslade al proceso de toma de decisiones diarias.

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Antecedentes

Los antecedentes del caso se remontan a 2013, cuando la Asociación eslovaca de fútbol excluyó a un consorcio del que formaba parte la empresa INGSTEEL, de un procedimiento de contratación pública relativo a obras de remodelación, modernización y construcción de estadios de fútbol. El motivo de la exclusión fue no cumplir los requisitos del anuncio de licitación relativos a su capacidad económica y financiera.

Tras una decisión prejudicial anterior (STJUE de 13 de julio de 2017, asunto C‑76/16), el Tribunal Supremo eslovaco anuló la exclusión. Sucedió que entretanto ya se había concluido la celebración de un acuerdo marco con el único licitador que quedó tras la exclusión del consorcio.

Fue entonces cuando se solicitó una indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la exclusión. Tras analizar el caso, el Tribunal Comarcal de Bratislava II decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia, en esencia, si un órgano jurisdiccional nacional que deniegue la indemnización en concepto de pérdida de oportunidad actúa de conformidad con la Directiva 89/665. En su remisión, explica que INGSTEEL ha solicitado una indemnización por lucro cesante, toda vez que la ley eslovaca establece que “los perjuicios reales y el lucro cesante se indemnizarán, salvo disposición especial en contrario”, sin que se reconozca expresamente la indemnización por pérdida de oportunidad.

Indemnización por pérdida de oportunidad

Como punto de partida, el artículo 2.1.c) de la Directiva 89/665 establece de forma amplia que “los Estados miembros velarán por que las medidas adoptadas en relación con los procedimientos de recurso (…) prevean las facultades necesarias para (…) c) conceder una indemnización por daños y perjuicios a las personas perjudicadas por una infracción”.

Como hemos destacado en anteriores Cápsulas, es jurisprudencia reiterada del TJUE que para interpretar una disposición de Derecho de la Unión “no solo debe tenerse en cuenta su tenor literal, sino también su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte”. Desgranemos estos tres conceptos tal y como los entiende el TJUE en este caso:

• Sobre la interpretación literal: el TJUE señala que la Directiva 89/665 es una disposición formulada de forma amplia y que, a falta de indicaciones que permitan distinguir las diferentes categorías de perjuicio, puede referirse a cualquiera de ellos. Esta vía interpretativa, pues, apunta que el legislador comunitario no quiso excluir la pérdida de la oportunidad de participar en un procedimiento de contratación pública como perjuicio indemnizable.

• Sobre la interpretación contextual: el TJUE apunta a que es reiterada la jurisprudencia que afirma que los particulares perjudicados por una infracción del Derecho de la Unión imputable a un Estado miembro tienen derecho a la reparación del perjuicio sufrido siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que la norma infringida les confiera derechos; (ii) que la infracción esté suficientemente caracterizada y (iii) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el daño.

En este punto lo relevante es que de la propia Directiva 89/665 se desprende que el sistema de recursos tiene por objeto garantizar el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con el artículo 47de la Carta de los Derechos Fundamentales.

• Sobre la interpretación teleológica: el TJUE, brevemente, apunta que aunque la Directiva 89/665 no lleve a cabo una armonización completa de todas las vías de recurso posibles en materia de contratación pública, resulta evidente que la voluntad del legislador es garantizar que en todos los Estados miembros se permita no solo la anulación de decisiones ilegales, sino también la indemnización de las personas perjudicadas, sin que el legislador quisiera excluir ningún tipo de perjuicio.

No se cumpliría dicho objetivo si se interpretase que los Estados pueden excluir, por principio, que se obtenga una indemnización en caso de pérdida de oportunidad.

Especialmente gráfico es el razonamiento del TJUE cuando apunta que “si bien un perjuicio puede resultar de la no adjudicación, como tal, de un contrato público, procede señalar que (…) el licitador que ha sido excluido ilegalmente puede sufrir un perjuicio distinto, que se corresponde con la oportunidad perdida de participar en el procedimiento de contratación pública”.

A vueltas con la cuantificación

La aproximación teórica es clara. Ahora bien, el TJUE recuerda que será el ordenamiento jurídico de cada Estado miembro el que fije los criterios que permitan determinar y cuantificar los daños derivados de la pérdida de oportunidad. En este punto, el TJUE indica que, aunque es cierto que los tribunales eslovacos han venido interpretando que el lucro cesante debe indemnizarse cuando es “altamente probable, incluso próximo a la certeza”, el principio de primacía obliga a los órganos jurisdiccionales a interpretar su Derecho interno de manera conforme con el Derecho de la Unión “y que esta exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada, incluso asentada, si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva”.

Se puede interpretar este inciso como una recomendación al Tribunal de Bratislava de revisar con cautela si la interpretación tan estricta que se ha venido haciendo en Eslovaquia de “lucro cesante” impediría, de facto, reconocer la indemnización por pérdida de oportunidad porque nunca se alcanzaría el umbral de prueba que se solicita (“lucro cesante altamente probable”).

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En Faus Moliner consideramos que, sin lugar a dudas, los esquemas de pago por resultados son perfectamente compatibles con la LCSP. Reafirmar este mensaje es muy importante, especialmente para las terapias avanzadas cuyos acuerdos de incorporación en la financiación y/o adquisición a nivel hospitalario/regional suelen vincularse a resultados terapéuticos.

Los aspectos de la LCSP que han generado debate en relación con los acuerdos de pago por resultados son la prohibición de aplazamiento del pago del precio (art. 102.8 LCSP) y la duración máxima de los contratos de suministro continuado (art. 29.4 LCSP).

Inexistencia de aplazamiento de pagos

Un modelo de pago por resultados sería contrario a la LCSP si incorporara un aplazamiento del pago del precio. En nuestra opinión, no existe tal aplazamiento con lo que no hay cuestionamiento posible a la luz del art. 102.8 LCSP. Para que exista un aplazamiento del pago debe existir una obligación de pago y diferirse su cumplimiento en el tiempo. Esto no es lo que sucede en los acuerdos de pago por resultados en los que no existe una obligación inicial que se difiera; sino que las obligaciones de pago anual van naciendo periódicamente en caso de que se logren los resultados previstos en la resolución de inclusión del producto en la prestación farmacéutica pública (o, en su caso, los previstos en cualquier acuerdo que la compañía pueda alcanzar con el hospital o con cualquier otra institución competente en materia de gestión de las prestaciones sanitarias).

No vinculación al plazo máximo de 5 años

La LCSP prevé un plazo máximo de 5 años para los contratos de suministro de prestación sucesiva. Algunas voces han apuntado que un esquema de pago por resultados en virtud del cual la compañía reciba pagos durante un periodo superior a 5 años sería incompatible con la LCSP.

En nuestra opinión, esta visión no es correcta. El art. 29.4 LCSP prohíbe que los contratos de suministro continuado tengan una duración superior a 5 años. Los contratos de suministro continuado son aquellos en virtud de los cuales el órgano de contratación adquiere sus necesidades de producto a un determinado proveedor durante un periodo “X” de tiempo. Para el caso de los medicamentos, sería un contrato en el que el hospital/servicio regional se comprometiese a adquirir sus necesidades de un fármaco a una compañía durante cierto tiempo. La LCSP exige que estos contratos tengan una duración máxima de 5 años para posibilitar la entrada de nuevos competidores al finalizar cada periodo. Una duración de más de 5 años impediría a los proveedores alternativos acceder al mercado público por un periodo excesivo.

El plazo durante el cual la compañía recibe pagos si se logran los resultados previstos nada tiene que ver con la duración del contrato de suministro a la que refiere el art. 29.4 LCSP. Este plazo no está limitado por la LCSP y puede extenderse más allá de 5 años. Durante este plazo, el órgano de contratación puede abastecerse de suministros alternativos; no existiendo ninguna necesidad de limitar su duración para permitir la entrada de nuevos proveedores.

Conclusión

Los acuerdos de pago por resultados son compatibles con la normativa de contratación pública. El plazo durante el cual la compañía puede recibir pagos si se logran los resultados previstos puede determinarse según se considere conveniente, sin que la LCSP imponga ninguna restricción al respecto.

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¿Qué dicen las nuevas directrices?

Como punto de partida, las directrices distinguen entre licitación conjunta y manipulación de licitaciones. Esta última se refiere a los acuerdos para falsear la competencia en los procedimientos de contratación pública, en los que se decide el ganador del concurso simulando que el procedimiento es competitivo. La manipulación es un cártel y una de las restricciones más graves de la competencia. La licitación conjunta, por su parte, se refiere a una situación en la que dos o más empresas cooperan para presentar una oferta conjunta. Las directrices indican algunas situaciones en las que la oferta conjunta puede estar permitida o justificada.

Por un lado, cuando las partes no pueden participar individualmente en la licitación, y por lo tanto, no son competidoras para la ejecución del proyecto, en este caso, la cooperación no supone una restricción de la competencia. Un buen ejemplo sería la licitación conjunta de dos empresas que suministran diferentes productos o servicios necesarios para presentar la oferta al concurso. No obstante, la Comisión indica expresamente que, aunque las partes no puedan licitar individualmente por la totalidad del concurso, en el caso de que pudieran competir por un lote entonces deben considerarse competidoras. La Comisión también aclara que la mera posibilidad teórica de realizar el proyecto individualmente no convierte a las partes en competidoras, debe evaluar-se «de manera realista, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del caso».

Por otro lado, cuando las partes son capaces de licitar individualmente, y por lo tanto son competidoras, la licitación conjunta restringe la competencia. Sin embargo, estos acuerdos de licitación conjunta entre competidores pueden estar justificados bajo las normas de competencia. Cómo norma general, la cooperación puede justificarse si la oferta conjunta permite a las partes presentar una oferta más competitiva que las que podrían haber presentado por separado -en términos de precio y/o calidad- y los beneficios para las partes y los consumidores superan las restricciones de la competencia. Por ejemplo, cuando dos competidores puedan licitar individualmente pero sólo conjuntamente puedan presentar una oferta realmente competitiva y capaz de adjudicarse el contrato, la licitación estaría justificada.

Cómo apunte final, las directrices indican que, sólo se deberá compartir la información estrictamente necesaria al personal pertinente para la formulación de la oferta y la ejecución del contrato.

Comentario

Estas directrices son muy bienvenidas y facilitarán la cooperación, pero está por ver cómo las interpretarán los tribunales. En base a las anteriores directrices, nuestros tribunales permiten la licitación conjunta cuando sea indispensable para la ejecución del contrato. No obstante, algunas sentencias recientes se desmarcan de este posicionamiento y justifican la cooperación por motivo de su razonabilidad económica, lo que parece que estaría más en línea con estas nuevas directrices. Vamos a ver dónde se sitúa la línea en próximas sentencias.

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La Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2023 incorpora una disposición final por la que se introducen una serie de modificaciones en la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). De entre dichas modificaciones destaca una en particular. Se regula por primera vez el procedimiento que debe seguirse en caso de que el órgano de contratación aprecie indicios fundados de conductas colusorias en el marco de un procedimiento de licitación.

El artículo 150.1 de la LCSP establecía, ya en su redacción original de 2017, que si el órgano de contratación tuviera indicios fundados de conductas colusorias debía de ponerlo en conocimiento de la CNMC antes de adjudicar el contrato, para que esta emitiese el correspondiente informe. No obstante, la aplicación de esta norma estaba supeditada al posterior desarrollo reglamentario de un procedimiento que, hasta ahora, no había llegado a definirse. Por ello, esta previsión del artículo 150 de la LCSP no había entrado todavía en vigor.

Hasta el momento, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (véase la resolución 60/2021) sostenía que, si bien los órganos de contratación podían solicitar informe a la CNMC si apreciaban indicios de conductas colusorias, dicho informe tendría carácter facultativo, que no preceptivo. En la práctica, sin un procedimiento claro, la aplicación de esta cláusula era muy limitada. La situación cambia a partir de ahora, desde el 1 de enero de 2023 ya existe el procedimiento al que se remite la norma, por lo que los órganos de contratación estarán obligados a seguirlo si existen indicios de conductas colusorias.

El procedimiento que se establece

A grandes rasgos, el procedimiento que se establece es el siguiente:

(i) Notificación del órgano de contratación a la CNMC (u órgano autonómico equivalente) de los indicios fundados de conductas colusorias, para que ésta emita informe en 20 días hábiles. Se suspenderá el procedimiento de licitación sin comunicarlo a los licitadores. Si el informe no se emite en plazo, el órgano de contratación podrá continuar la licitación o abrir el procedimiento contradictorio mencionado en los siguientes apartados.

(ii) Si el informe concluye que no existen indicios fundados de conductas colusorias, se alzará la suspensión del procedimiento (sin notificarlo a los licitadores). Por el contrario, si el informe concluye que existen indicios fundados de conductas colusorias, se notificará y publicará la suspensión del procedimiento de licitación, concediendo a las empresas implicadas un plazo de 10 días hábiles para formular alegaciones.

(iii) Tras este trámite de audiencia, el órgano de contratación podrá recabar los informes de la CNMC (u órgano autonómico equivalente) que juzgue pertinentes, en 3 días hábiles.

(iv)     En vista de las alegaciones, pruebas e informes que figuren en el expediente, el órgano de contratación dictará resolución en el plazo de 10 días hábiles, sobre si ha existido o no conducta colusoria. Deberá tener en cuenta las medidas que las empresas hayan adoptado para evitar futuras infracciones. Si se concluye que existieron conductas colusorias se excluirá a las empresas en cuestión del procedimiento de licitación, prosiguiendo el expediente con el resto. Si no se aprecia conducta colusoria proseguirá la licitación con normalidad.

Hay que tener en cuenta también que a raíz de esta comunicación a la CNMC pueden terminar incoándose expedientes sancionadores e imponiéndose prohibiciones de contratar a las empresas implicadas.

Prácticas colusorias en la contratación pública: “tips” prácticos

Para terminar, conviene recordar cuáles son las circunstancias que, según la propia CNMC constituyen indicios de conductas colusorias (véase la “Guía contra el fraude en la licitación pública de julio de 2020” de la propia CNMC):

– Reducido número de licitadores, existiendo competidores (posible reparto del mercado).

– Ofertas incoherentes  (una misma empresa presenta ofertas con diferencias sustanciales injustificadas respecto de otras licitaciones del mismo tipo en las que ha participado).

– Similitudes sospechosas entre ofertas económicas y técnicas de varios licitadores.

– Sospechas de boicot (los licitadores se abstienen injustificadamente de presentar oferta para lograr una modificación de las condiciones de licitación).

– Ofertas no competitivas (ofertas falsas o “de acompañamiento”, que claramente no pretenden la adjudicación del contrato sino aparentar que se está compitiendo).

– Patrones de comportamiento sospechosos entre licitadores (una empresa se adjudica el mismo contrato, lotes y/o territorios o existe rotación entre empresas adjudicatarias).

– Subcontratación no justificada de un licitador a otro licitador competidor.

– Ofertas presentadas por las mismas personas físicas respecto de distintas empresas.

– Ofertas económicas de idéntica redacción, idéntico formato, expresiones o errores.

– Formación de UTE entre licitadores competidores sin justificación aparente.

Ante la perspectiva de un mayor control de las conductas colusorias en la contratación pública, conviene tener en mente estas prácticas con el objeto de evitar incurrir en este tipo de conductas anticompetitivas. Se refuerza también la importancia de disponer de buenos programas de cumplimiento normativo. La misma LCSP contempla que estos programas sirvan para evitar prohibiciones de contratar, pueden atenuar la eventual imposición de sanciones y, también se contempla su valoración en el nuevo procedimiento.

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Esta sentencia se dicta en el contexto de un litigio en relación con la adjudicación de un contrato público en Polonia. Una de las compañías participantes en la licitación recurrió el acto de adjudicación y solicitó acceder a determinada información sobre la oferta seleccionada y una nueva valoración de las ofertas presentadas. El órgano de contratación denegó el acceso a dicha información alegando que había sido declarada como confidencial por la empresa a la que se adjudicó el contrato. En este sentido, argumentó que, dado el valor comercial que tenía y las medidas adoptadas para que la información siguiese siendo secreta, divulgarla podría perjudicar sus legítimos intereses.

En el marco del recurso contra esta decisión, el Tribunal sostuvo que el hecho de que un licitador no disponga de información completa sobre las distintas ofertas presentadas puede impedir el uso efectivo de las vías de recurso. A tal efecto, dicho Tribunal planteó al TJUE diversas cuestiones relativas a los límites de la confidencialidad de la información aportada en el marco de una licitación pública.

Alcance de la confidencialidad de la información proporcionada en licitaciones públicas

En primer lugar, el TJUE analiza si la Directiva Europea 2014/24/UE sobre contratación pública es compatible con una norma estatal que exige publicar toda la información que aportan todos los licitadores en una licitación pública, con la única excepción de los secretos comerciales.

El TJUE afirma, por un lado, que la Directiva 2014/24/UE, al establecer que no se divulgará “información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales…”, protege un ámbito de confidencialidad más amplio que el de los secretos técnicos y comerciales.

Por otro lado, el TJUE recuerda que la Directiva 2014/24/UE también establece que “determinada información relativa a la adjudicación del contrato (…) podrá no ser publicada en el caso de que su divulgación (….) perjudique los intereses comerciales legítimos de un determinado operador económico…”. Por este motivo, concluye el TJUE que es contraria a la Directiva 2014/24/UE una norma nacional que solo permita que se consideren confidenciales los secretos empresariales en una licitación pública.

Según el Tribunal, la Directiva permite declarar como confidencial información que, aunque no encaje en el concepto de secreto empresarial: (i) tenga un valor comercial que no se limite al contrato en concreto (por lo que divulgarla pueda lesionar intereses  comerciales  legítimos o la competencia leal) o; (ii) en el caso de que no tenga valor comercial, su divulgación pueda ser contrario al interés público.

En España, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) establece que podrá declararse como confidencial “entre otros” los secretos técnicos o comerciales y aquella información que pueda ser utilizada para falsear la competencia. La sentencia del TJUE, permite interpretar que este “entre otros” también incluye otra información cuya divulgación perjudique intereses comerciales legítimos, más allá de los secretos empresariales.

Trasladando lo anterior al ámbito de la compra pública sanitaria, cabría argumentar que el precio de un medicamento encajaría en ese concepto de “intereses comerciales legítimos”, ya que es el resultado del análisis de la información económica que la compañía aporta al Ministerio de Sanidad bajo de garantía de confidencialidad. Como interés comercial legítimo, utilizando el criterio del TJUE, podría defenderse su confidencialidad.

Sobre la posibilidad de considerar confidencial toda la documentación presentada por el licitador

El TJUE también analiza si una normativa que permite declarar como confidencial toda la documentación justificativa de la solvencia técnica y de los medios mediante los que se va a ejecutar el contrato es compatible con los principios establecidos en la Directiva. Al respecto, el TJUE sostiene que solo puede denegarse el acceso a esta información si el órgano de contratación aprecia que (i) dicha información tiene un valor comercial que no se limita al contrato público de que se trate, de modo que su divulgación pueda menoscabar los intereses comerciales legítimos o la competencia leal; o (ii) si pese a no tener valor comercial, su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley o ser contraria al interés público. En todo caso, se deberá conceder acceso al “contenido esencial” de esta documentación, a fin de garantizar que los licitadores no adjudicatarios puedan recurrir si lo estiman oportuno.

Si se deniega el acceso a documentación presentada por la empresa adjudicataria, al considerarla erróneamente como confidencial, el TJUE concluye que no es necesario adoptar una nueva decisión de adjudicación si: (i) el Derecho procesal nacional permite adoptar medidas que restablezcan la tutela judicial efectiva, o bien; (ii) se concede al licitador no adjudicatario la posibilidad interponer un nuevo recurso contra la decisión de adjudicación. En tal caso, el plazo para la interposición del nuevo recurso se contará desde el momento en el que se tenga acceso a la totalidad de la documentación.

Conclusión

Esta sentencia contribuye a dibujar el alcance de las obligaciones de confidencialidad en la contratación pública, constatando que la Directiva protege un ámbito más amplio que el de los secretos comerciales. Ello permite defender que la confidencialidad en las licitaciones públicas también alcanzaría a otra información cuya divulgación perjudique intereses comerciales legítimos. En el ámbito de la compra pública sanitaria, como hemos visto, ello daría más argumentos para defender que el precio unitario de los medicamentos no debe ser divulgado, en base al interés comercial legítimo.

La sentencia también declara la necesidad de garantizar acceso al contenido esencial de la documentación justificativa de la solvencia técnica y de los medios mediante los que se pretende ejecutar el contrato. Se podrá calificar como confidencial el resto de la documentación si se justifica que su divulgación puede menoscabar los intereses comerciales legítimos, la competencia leal o el interés público. Y todo ello, garantizando siempre el derecho a la tutela judicial efectiva de todos los licitadores.

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El BOE de 21 de septiembre de 2022 publicó la interposición por el Gobierno de un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Foral 17/2021, de 21 de octubre que regula ciertos aspectos de los Contratos Públicos de Navarra. Dicha Ley introdujo una medida modificando el sistema tradicional de compra de medicamentos para uso hospitalario con el objetivo de dotarlo de una mayor agilidad.

Concretamente, esta Ley excluía del ámbito aplicación de la normativa de contratos públicos la compra de todos los medicamentos que cuenten con una resolución de financiación por el Sistema Nacional de Salud y con un precio de financiación pública fijado por el Ministerio de Sanidad.

Esta exclusión se vehicularía de la siguiente manera:

i) En una primera etapa simplemente se determinarían las condiciones a cumplir por los potenciales proveedores (sistema de pago, penalidades, volumen y calidad del producto, etc.) y se justificaría la existencia de crédito. En esta etapa no se adquiriría ninguna unidad de producto, simplemente se establecerían unas condiciones a cumplir y las compañías podrían adherirse al sistema de forma voluntaria.

ii) A partir de aquí, los hospitales comprarían las unidades de cada medicamento que precisen de forma directa, mediante contratos sujetos a Derecho Privado, suscritos con alguna de las compañías que se hubiesen adherido a las condiciones fijadas en la primera etapa.

El recurso del Gobierno señala que la Ley navarra vulnera competencias exclusivas del Estado en materia de “legislación básica sobre contratos y concesiones administrativas”, y de “legislación sobre productos farmacéuticos”. Por el contrario, Navarra entiende que la norma es conforme a Derecho, pues estaría amparada en sus competencias sobre “contratos y concesiones administrativas» que puede ejercer de forma plena «respetando los principios esenciales de la legislación básica del Estado en la materia”.

Hay que tener en cuenta que Navarra goza de un régimen competencial distinto al de las Comunidades Autónomas de régimen común, en base al cual puede adoptar sus propias normas en materia de contratación pública con la única condición de respetar “los principios esenciales” de la normativa básica del Estado. El Tribunal Constitucional entiende que los “principios esenciales” son las ideas que caracterizan y en las que se basa la norma estatal, pero no preceptos concretos de la misma. En este caso, por tanto, la clave estará en cómo el TC defina los principios esenciales de la LCSP y cómo valore si la Ley Foral respeta estos principios o no al prever este régimen especial para la adquisición de ciertos medicamentos.

Por otro lado, es posible que la cuestión tenga implicaciones a nivel del derecho europeo, y que el TC deba valorar si el régimen especial previsto en la Ley Foral es compatible o no con la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública. En relación con esta cuestión, la Ley navarra se apoya en las ideas vertidas por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 2 de junio de 2016 (asunto C-410/14) y en la concepción finalista de las normas sobre contratación pública que impera a nivel europeo.

En este sentido, la jurisprudencia europea sostiene que la finalidad de la normativa sobre contratos públicos es salvaguardar la competencia, y que la selección de un operador económico de entre varios posibles es lo que determina la existencia de un contrato público. Por el contrario, según esta sentencia, si no hay selección propiamente dicha no procede aplicar la normativa sobre contratación pública.

Con independencia del resultado del recurso ante el Tribunal Constitucional,  el debate sobre la aplicación de la LCSP a la adquisición de medicamentos innovadores, que son exclusivos de una sola compañía y que cuentan con resolución de financiación y precio fijado por el Ministerio de Sanidad es un debate abierto e interesante. En este caso no puede producirse ninguna selección (solo hay un proveedor posible) y la principal condición económica (precio) ya ha sido preestablecida por la administración, de modo que podría defenderse que la aplicación de la LCSP no es necesaria para cumplir su objetivo de salvaguardar la competencia. Así lo hemos expuesto en la aportación que presentamos durante el trámite de consulta pública del anteproyecto de ley de reforma de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios.

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Existe una nueva corriente en la compra pública de medicamentos que tímidamente se va abriendo paso. Hay interés tanto desde la industria como del propio gestor público en explorar nuevas fórmulas que permitan evolucionar de un modelo tradicional a una nueva relación sustentada en conceptos diferentes. Un cambio del rol de la industria, ofreciendo al gestor público soluciones y servicios complementarios al suministro del producto que mejoren la situación del paciente, su gestión por el hospital o permitan reducir costes, actuando más como socio que como proveedor.  Concebir la compra pública como una inversión, en lugar de como un gasto.

En definitiva, voces que abogan por definir de otra forma el objeto del contrato, pasando de un contrato por el que simplemente se adquiere un producto, a otro por el que lo que se contrata son soluciones que aporten un valor añadido, que permitan obtener unos resultados que luego puedan ser medidos y retribuidos, en su caso al amparo de acuerdos de riesgo compartido o similares.

Para poder implementar estas propuestas, es preciso un cambio de cultura de los órganos de contratación, de manera que se utilicen mejor y de forma distinta los mecanismos de los que hoy en día ya dispone la Ley de Contratos del Sector Público para configurar contratos con este objeto compuesto, entre ellas destaca el contrato mixto.

El precio en los contratos mixtos

En este contexto el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Madrid (TACP) dictó el pasado 26 de mayo una resolución en un recurso interpuesto por Faus Moliner en interés de uno de nuestros clientes, que viene a clarificar las reglas del juego, para mayor seguridad jurídica de todos los interesados.

Se trataba de una licitación en la que se contrataban, junto al suministro de determinados medicamentos, una serie de servicios logísticos que facilitaban la gestión hospitalaria y la provisión de un software para el control de inventario, pero dejando sin retribución estas prestaciones adicionales. El precio del contrato se fijaba únicamente considerando el precio unitario de los medicamentos.

En su resolución, el Tribunal declara que la Ley de Contratos del Sector Público permite que el precio de un contrato con múltiples prestaciones (producto y servicios) se establezca en referencia únicamente a una parte de las prestaciones que se contratan (el producto), pero que es necesario que el precio que se asigna a esa parte del contrato lleve incorporado, haya considerado o refleje de algún modo el valor del resto de las prestaciones. Todo ello, además, debe explicarse en la memoria económica. Por tanto, órgano de contratación puede fijar el precio de un contrato mixto sólo atendiendo al precio unitario de los medicamentos, pero la memoria económica debe aclarar que el resto de las prestaciones también se están retribuyendo al pagar el precio del producto.

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El 2 de marzo se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas en materia de transporte y logística, que incluye una interesante Disposición Adicional (DA) relativa a los medicamentos para la lucha contra el COVID-19.

Es la DA Séptima, que prevé que el suministro de determinados medicamentos pueda llevarse a cabo al margen de las reglas de la Ley de contratos del sector público, con la mera suscripción de un contrato, y sin necesidad de convocar una licitación.

¿Qué productos puede adquirirse sin licitación?

Los productos a los cuales se puede aplicar este régimen especial son los medicamentos autorizados (en España o por la UE) e indicados para atender una necesidad medica no cubierta en lucha contra el COVID-19. Según se detalla en el preámbulo de la norma, quedan incluidos los productos capaces de disminuir el riesgo de enfermedad grave por COVID-19 y fallecimiento, o destinados a prevenir la enfermedad. El régimen especial no podrá aplicarse a productos que no hayan recibido una autorización de comercialización (i.e. productos disponibles en régimen de uso compasivo), pero sí a los que sean objeto de una autorización condicional.

¿Quién y cuándo?

El Real Decreto-ley señala que estos contratos especiales, sin convocar licitación, podrán celebrarse en el ámbito de la Administración General del Estado. No se habilita a las Comunidades Autónomas para operar bajo este régimen especial.

Estos contratos podrán suscribirse hasta el 31 de diciembre de 2022.

Características de los acuerdos de suministro

El redactado de la norma parece indicar que este régimen especial se aplicará sólo a acuerdos de suministro sujetos a legislación y jurisdicción extranjera.

Además, los citados acuerdos podrán incluir cláusulas de responsabilidad distintas a las previstas en la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Se podrá pues prever un régimen de responsabilidades especial, como ya se hizo en caso de las vacunas.

En estos contratos, finalmente, se podrán incluir cláusulas de pagos anticipados sin necesidad de cumplir con las condiciones previstas en la Ley General Presupuestaria.

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La sentencia que hoy comentamos trae causa de la Resolución 122/2019, de 25 de marzo, del Consejo de Transparencia y Bueno Gobierno (CTBG). Una compañía que había presentado oferta en una licitación pública, y que no había resultado adjudicataria, solicitó al Ministerio de Fomento acceso a “la documentación relativa a la oferta finalmente adjudicada, así como todo aquella que haya motivado la adjudicación”. El Ministerio inadmitió a trámite la solicitud por tener un carácter abusivo no justificado. Según el Ministerio, la compañía ya recibió, en el seno del procedimiento de contratación en el que intervino como ofertante, toda la información a la que tenía derecho de conformidad con la Ley de Contratos del Sector Público.

Ante esta denegación, el ofertante interpuso una reclamación ante el CTBG, que la estimó parcialmente ordenando proporcionar la información solicitada. El CTBG, sin embargo, matizó que no debía entregarse “información que afecte a los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de la oferta adjudicada”.

El Ministerio de Fomento recurrió la resolución del CTBG en vía jurisdiccional y obtuvo una sentencia favorable. El Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo 4 analizó si «controlar la ejecución del contrato», que era el interés invocado por la compañía que pedía acceso a la información, se correspondía o no con la finalidad de la Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno. El Juzgado concluyó que no, que la finalidad de esta Ley es el control de la actuación pública y no “la conducta de la adjudicataria en una fase en que no estaba comprometida la actuación del Ministerio de Fomento”.

La decisión de la Audiencia Nacional

La Audiencia Nacional revoca la sentencia del Juzgado y señala que los licitadores que no resulten adjudicatarios, incluso aunque no hayan impugnado la adjudicación, tienen derecho a acceder a la documentación que se genere en ejecución del contrato, siempre que se respeten los límites expresados señalados por el CTBG. Por tanto, no deberá facilitarse nunca la información que afecte a los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de la oferta adjudicada.

En esta sentencia, la Audiencia Nacional abre la puerta a que, a través de la Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno, cualquier persona pueda acceder la información que la Administración genere en relación con la ejecución de un contrato público. La forma en la que el contratista ejecuta el contrato, dice la sentencia, no es ajena a la administración contratante y afecta al interés público. Además, la Audiencia señala que la administración contratante tiene el deber de controlar que la prestación del servicio se ajuste a lo establecido en el contrato, y la forma cómo ejerce esta potestad de supervisión es de notorio interés público, de manera que sobre la documentación que se genere en la fase de ejecución del contrato también debe proyectarse la transparencia.

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