Publicidad sin nombre, responsabilidad con apellidos

Puede considerarse publicidad de medicamentos una comunicación comercial que no menciona ningún producto, marca ni principio activo? Y, en caso afirmativo, ¿puede imponerse una sanción por incumplir el régimen de publicidad de medicamentos, diseñado para promocionar medicamentos concretos?

La cuestión no es nueva. En su sentencia de 22 de diciembre de 2022 (asunto Euroaptieka), el TJUE concluyó que una comunicación puede calificarse como publicidad de medicamentos, aunque se refiera a medicamentos indeterminados y no individualice ninguno, cuando su finalidad sea incentivar su consumo.

Recientemente, la CNMC ha sancionado a un influencer por varias publicaciones en Facebook e Instagram referidas genéricamente a medicamentos “antigripales”. Las publicaciones habían sido encargadas y sufragadas por un anunciante, pero éstas no identificaban ningún medicamento ni marca. La CNMC consideró que los mensajes tenían carácter promocional porque estaban dirigidos a fomentar el consumo de una categoría de medicamentos, y atribuyó al influencer varios incumplimientos: la publicidad no era inequívocamente identificable como tal; no identificaba el medicamento; no incluía la información esencial para su correcta utilización, y omitía las advertencias relativas al prospecto y a la consulta al farmacéutico.

Esta resolución llega, además, en un momento relevante: la reforma de la legislación farmacéutica europea incluye expresamente en el concepto de publicidad de medicamentos aquella no referida a un producto específico.

Este nuevo escenario pone de relieve una dificultad de encaje. Si el ordenamiento admite que puede existir publicidad de medicamentos indeterminados, cabe preguntarse hasta qué punto resulta adecuado exigir a esta publicidad, sin matices, el cumplimiento de requisitos concebidos para mensajes sobre productos identificables. La cuestión es también de técnica regulatoria: cómo someter estas comunicaciones a control sin imponer obligaciones materialmente imposibles de cumplir. En este contexto, resulta especialmente relevante que el nuevo marco regulatorio europeo permita a los Estados miembros prohibir la publicidad de medicamentos indeterminados, una opción que podría ofrecer una respuesta más clara que forzar su acomodo en reglas pensadas para otra realidad.

La resolución también da pistas sobre la responsabilidad cuando intervienen varios sujetos. La CNMC rechaza que la validación del contenido de la publicación por parte del anunciante libere al influencer de toda responsabilidad. Recuerda así que una relación contractual no convierte necesariamente a uno de los intervinientes en garante absoluto de la actuación del otro: cada actor responde de aquello que se encuentra dentro de su esfera de actuación y control.

Para las compañías, la consecuencia práctica es clara: la ausencia de una marca o de un principio activo deja de ser un refugio cómodo. Las campañas sobre categorías de productos u otras referencias genéricas pueden quedar sometidas al régimen publicitario. Conviene, por tanto, revisar cómo se articulan estas colaboraciones: qué contenidos se aprueban, qué instrucciones se imparten, qué margen de actuación conserva el tercero y qué mecanismos permiten acreditar que el anunciante adoptó cautelas razonables.

El caso incide, en definitiva, en dos debates de plena actualidad: el perímetro de la publicidad de medicamentos indeterminados y el reparto de responsabilidades entre los distintos intervinientes en una acción promocional.