El huevo o la gallina

El pasado jueves el Congreso de los Diputados dio luz verde a la tramitación del proyecto de Presupuestos Generales del Estado para 2021. Por delante quedan aún largas negociaciones. Por ahora, me gustaría detenerme en la disposición final 32ª del proyecto de ley que propone modificar el art. 98 de Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios (LGURMPS) para prever la creación de conjuntos de referencia en base al criterio ATC5. Sin entrar a valorar con detalle la medida, me vienen a la cabeza dos reflexiones.

Primera. ¿La ley es un límite para la administración o una herramienta a su servicio? Con los matices que quieran hacerse, parece claro que la respuesta correcta es la primera. “La administración pública actúa … con sometimiento pleno a la ley y al derecho” reza el art. 103 de la Constitución. Ahora, si se analiza la historia reciente del sistema de precios de referencia podría ser que surjan dudas. A pesar del redactado claro del art. 98 LGURMPS (los conjuntos se conforman con presentaciones con igual principio activo) el Ministerio ha optado sistemáticamente por seguir un criterio distinto: ATC 5. Véanse en este sentido las OPR de 2014 a 2019. Hay que reconocer que, tras numerosos pronunciamientos judiciales, el proyecto de OPR 2020 contempla la creación de conjuntos por principio activo; pero, si se observa la cuestión con perspectiva, no puede decirse que el art. 98 haya operado como límite a la actuación de la administración. Ahora, lejos de optar por un enfoque que persiga modificar la actuación de la administración para adaptarla al marco legal, se acude a la vía contraria: modificar el marco legal para adaptarlo a la actuación de la administración. ¿Primero ley y luego administración; o primero administración y luego ley? El eterno dilema del huevo o la gallina.

Segunda. ¿Es la ley de presupuestos el instrumento más adecuado para modificar la normativa propuesta? Parece que no. Las leyes de presupuestos deben circunscribirse a la aprobación de ingresos y gastos y a las decisiones que contribuyen a hacer efectiva la política del Gobierno, quedando excluidas otras materias (art. 134 Constitución). Obviamente, la modificación del art. 98 LGURMPS puede eventualmente tener algún efecto sobre el gasto público; pero, como advertía el TC en otras ocasiones, esto no es suficiente: “si esto fuera suficiente los límites materiales que afectan a las leyes de presupuestos quedarían desnaturalizados; se diluirían hasta devenir prácticamente inoperantes” (STC de 31 de octubre de 2018). Otra cuestión relevante es la memoria de impacto económico y presupuestario que acompaña cualquier modificación normativa. No puede pasar desapercibido que, de acuerdo con el Real Decreto 931/2017 y la Ley 47/2003, las leyes de presupuestos están exentas de incorporar dicha memoria…¿No hubiese sido preferible disponer de ella?