Competencia, contratos públicos y compliance

La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el asunto de los radiofármacos es un documento extenso (+140 pgs) que puede leerse desde distintos ángulos y que permite diversas reflexiones interesantes. Aunque la complejidad de estos temas puede hacer aconsejable hace un estudio más reposado adaptado a cada caso concreto, me permito compartir algunas ideas al respecto.

En primer lugar, un comentario sobre los intercambios de información entre competidores. La resolución indica que las empresas sancionadas se repartieron contratos públicos “por medio del intercambio de información comercial sensible entre ellas lo que tuvo incidencia en los precios fijados a los clientes”. Prohibir a los competidores compartir información sensible es razonable. Por ello mismo sería bueno, muy bueno, que las normas que regulan los contratos públicos fueran aplicadas con cautela cuando se trata de transparentar los precios de adjudicación de forma individual. Si exigimos a las empresas que no informen a los competidores de los precios que aplican, pero luego se publican los contratos dando detalle de los precios unitarios parece que estamos incurriendo en una contradicción.

Una segunda reflexión tiene que ver con la necesidad de ser prudentes en las decisiones relativas a los contratos públicos. Si una empresa decide no presentarse a un concurso, existe el riesgo de que se entienda que se autoexcluye como resultado de un pacto de no agresión alcanzado con un competidor. La única forma de protegerse es preparar una explicación contundente, basada en los intereses propios y apoyada en un razonamiento sólido de lógica empresarial.

En tercer lugar, si Vd. ocupa un cargo directivo y participa de algún modo en una concertación ilegal, puede ser sancionado a título personal. La jurisprudencia está respaldando las multas a los directivos que tiene una participación activa en las prácticas anticompetitivas pero también a aquellos que participan pasivamente.

Finalmente, cualquier empresa que opere en el sector debe dotarse de un buen programa de compliance que incluya medidas apropiadas para evitar la comisión de infracciones. En Junio de 2020, la CNMC aprobó una Guía sobre estos programas, destacando la necesidad de un enfoque “top down” para garantizar que el cumplimiento de estas normas es un elemento central de la cultura de la empresa; así como la importancia de ofrecer formación ad hoc adaptada a la realidad de la empresa y de la actividad de cada uno de sus miembros. Una estrategia de formación estándar que se limite a esbozar unas nociones básicas sobre las normas de defensa de la competencia no es suficiente, y se deberá establecer un canal de denuncias interno, transparente y eficaz.

No culpen al mensajero, pero tengan claro que hoy en día, tal y como están las cosas, más vale estar bien preparado en relación con estos temas.