Delimitando la venta online de medicamentos

La Audiencia Nacional dictó una sentencia el pasado 6 de julio de 2021 que despertó mi curiosidad por lo impactantes que eran los hechos que relataba. La sentencia nos sitúa ante un caso en el que una fundación, establecida fuera de la UE, ofrecía a través de su página web servicios de información sobre tratamientos de interrupción voluntaria del embarazo y el envío de los medicamentos necesarios a tal fin, previo pago de una cantidad económica, solicitada en concepto de “donativo” para que la fundación siguiera funcionando. Como último apunte, los medicamentos en cuestión no estaban autorizados en España.

Una vez leída y madurada la sentencia, lo impactante es realmente el valor que tiene la respuesta del Tribunal a los argumentos de la fundación. Un punto de partida del que extraer ideas muy interesantes en relación con el concepto jurídico de venta online de medicamentos.

Volviendo al caso, la Administración había ordenado el cierre en España de la página web de la fundación, por entender que estaba realizando venta online de medicamentos sujetos a prescripción médica por medio de intermediarios, algo prohibido por la normativa, tratándose, además, de medicamentos ilegales por no estar autorizados. La fundación se defendía alegando que no ejercía venta online de medicamentos, sino que prestaba servicios de telemedicina en los cuales se enmarcada la entrega de los productos.

La Audiencia Nacional se vio ante la obligación de deslindar la mera prestación de servicios de lo que constituye venta online de medicamentos. Al hacerlo, nos ofrece un criterio para delimitar la frontera entre venta, dispensación y entrega física de medicamentos, algo esencial para nuevos modelos de negocio. La sentencia sostiene que, con independencia de la finalidad y la actividad en la que se enmarque, el hecho de exigir el pago de una cantidad económica como condición previa para la entrega de un medicamento supone venta online de medicamentos.

De ello podemos extraer que la venta se perfecciona en el espacio en el que confluyen pedido y pago, con independencia de dónde y cómo se hace la entrega. Si el pedido y el pago se hacen online, la venta será online, aunque la entrega se haga en una farmacia ¿Y si el pedido es online pero el pago se hace en la oficina de farmacia durante la recogida? Entonces cabría defender que la venta no se ha producido online sino físicamente en la farmacia, ya que allí se produciría ese elemento definitorio del pago de la contraprestación económica.

Interesa conectar estas ideas con la sentencia 152/2003 del Tribunal Constitucional que consideró que: “entre el hecho jurídico de la venta (…) y la entrega del producto dispensado en una oficina de farmacia, existe un aclara diferencia conceptual“, y con el hecho que la normativa permite actualmente que el medicamento se entregue a alguien distinto del paciente final. Convendrá también estar atentos a lo que opine el Tribunal Supremo sobre la distinción entre venta, entrega y dispensación, cuando resuelva el recurso de casación que admitió el 18 de marzo de 2021, en el que determinará si la entrega a domicilio por un empleado de la farmacia constituye dispensación o no.