La transmisión de la responsabilidad administrativa y penal en operaciones de fusiones y adquisiciones de empresas

Antecedentes

Esta importante sentencia del Tribunal Constitucional (TC) resuelve el recurso de amparo interpuesto por el Banco Santander contra una resolución sancionadora del Consejo de Ministros de 2019. Esta resolución impuso al Banco Santander, como entidad sucesora del Banco Popular, una multa por la comisión de una infracción muy grave prevista en la Ley 10/2010, de prevención de blanqueo de capitales.

La sanción se impuso tras una inspección que se hizo al Banco Popular en 2017, en la que se concluyó que el banco había incumplido su deber de comunicar operaciones sospechosas de blanqueo de capitales identificadas por sus empleados.

La sanción fue confirmada posteriormente por el Tribunal Supremo. Ante el TC, Banco Santander alegó que la sanción contravenía los principios de culpabilidad y personalidad de las penas.

Posición del Tribunal Constitucional

El TC desestima el recurso de amparo al entender que la resolución sancionadora se apoya en una consolidada doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Según esta doctrina, la responsabilidad por infracciones administrativas se transmite en los casos de fusión por absorción, así como en otros supuestos de reestructuración entre empresas, siempre que exista una “identidad económica sustancial” entre las personas jurídicas. Para ello, la actividad económica de la persona jurídica que cometió la conducta infractora debe continuar en la persona jurídica que la sucede.

En su pronunciamiento, el TC confirma que no se puede considerar que el criterio de la identidad económica sustancial sea contrario a los principios de culpabilidad y personalidad de las penas, debido a que estos principios deben ser aplicados de forma distinta en el caso de las personas jurídicas. Un razonamiento contrario, señala el TC, equivaldría a permitir la elusión de la responsabilidad de las personas jurídicas, continuando con la misma actividad bajo una forma jurídica diferente.

El TC concluye que existe una identidad económica sustancial entre el Banco Popular y el Banco Santander porque se produjo el traspaso en bloque de todas las líneas de negocio, incluyendo aquellas actividades en cuyo ejercicio se había incurrido en la conducta infractora. Esta circunstancia justifica la sucesión en la responsabilidad por la infracción. Según el TC, las medidas de cumplimiento que implementó el Banco Santander con posterioridad pueden tener un efecto atenuante, pero no son suficientes para excluir la responsabilidad.

El TC recuerda que este criterio de transmisión de responsabilidad entre personas jurídicas se encuentra plenamente presente en el art. 130.2 del Código Penal. La responsabilidad penal no se extingue por la transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica, sino que se traslada a la entidad o entidades resultantes.

Conclusiones

El TC ratifica la posibilidad de que se transmitan responsabilidades entre empresas en caso de fusiones u otras operaciones de reestructuración entre empresas. Esta transmisión se podrá referir tanto a la comisión de infracciones administrativas como a delitos. Esto, por ejemplo, abarcaría las infracciones por incumplimiento de la normativa de blanqueo de capitales, las infracciones del derecho de la competencia, o los delitos de corrupción en los negocios. El TC confirma, además, que esto resulta compatible con los principios constitucionales de culpabilidad y personalidad de las penas.

De la sentencia se desprende la importancia de considerar este riesgo en el diseño e implementación de un adecuado modelo de compliance, así como de considerarlo en los procesos de due diligence en las operaciones de fusiones y adquisiciones, las cuales son muy habituales en el sector farmacéutico.

Tanto en el ámbito penal como en el ámbito del derecho administrativo sancionador, la adopción de acciones de vigilancia, control y prevención adecuadas pueden ser claves para conseguir una atenuación de la responsabilidad e incluso actuar como circunstancia eximente de la responsabilidad penal de la empresa.