Nuevos modelos de negocio, instrumentos adecuados para canalizar la compra pública innovadora

En este artículo resumo las principales reflexiones realizadas en la mesa relativa a nuevos modelos de negocio del Curso de Derecho Farmacéutico.

Primera. En el ámbito de los medicamentos hospitalarios, la migración desde el suministro del producto a la prestación de un servicio es ya una realidad consolidada, siendo previsible que el movimiento llegue más allá para acercarse al ofrecimiento de la gestión de una determinada situación terapéutica. En cualquiera de estos ámbitos, siendo el mundo actual uno donde los datos son un activo valioso, es impensable plantearse nuevos modelos sin intercambio de información entre los stakeholders relevantes.

Segunda. El análisis jurídico de cualquier nuevo modelo, en el ámbito que nos ocupa, plantea en esencia dos tipos de retos: los propios del entorno regulatorio (si no se puede hacer deberá justificarse por qué no puede hacerse; y si sí puede hacerse será necesario explicar en qué condiciones es posible); y los asociados a los límites que establece la normativa en materia de contratos públicos.

Tercera. Los poderes públicos están obligados a actuar bajo el principio de precaución y velar por la protección frente a los riesgos que pueden plantear las actividades privadas; pero también deben respetar el principio de proporcionalidad y de favor libertatis que recogen diversas normas europeas y españolas, incluida la Ley General de Sanidad. A destacar que su artículo 25 dispone que la intervención administrativa, también en el ámbito de la sanidad, se llevará a cabo asegurando que «el régimen que se establezca sea el instrumento adecuado para garantizar la consecución del objetivo de protección de la salud pública, y no vaya más allá de lo necesario para conseguirlo, así como que no pueda sustituirse por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado». Además, la misma Ley señala que «los procedimientos y trámites para la obtención de las autorizaciones o registros (…) deberán ser claros e inequívocos, objetivos, transparentes y proporcionados al objetivo de protección de la salud». En este mismo ámbito, además, se debe respetar el principio de vinculación negativa: está permitido todo lo que no esté expresamente prohibido.

Cuarta. La Ley de Contratos del Sector Público, en su forma actual, siendo aplicable a los medicamentos, ofrece mecanismos válidos para que las empresas y los órganos de contratación puedan articular propuestas que vayan más allá de los modelos tradicionales de suministro. Queda abierta la posibilidad de ofrecer mejoras para prestaciones complementarias que tengan la misma naturaleza que el bien objeto del contrato principal; y existe la opción de los contratos mixtos para otras prestaciones. Se puede recurrir también a los convenios previstos en la Ley del Sector Público, o a formas clásicas de mecenazgo.

Quinta. La jurisprudencia europea avala una concepción de la contratación pública más basada en la funcionalidad y sus objetivos que en elementos personales. No toda relación jurídica onerosa entre una empresa y un órgano de contratación tiene la consideración de contrato público, dijo en su día la Sentencia Falk Pharma de 2 de junio de 2016. El objetivo de las normas de contratación pública es garantizar que la elección del proveedor (que comporte ofrecerle exclusividad) no favorezca a una empresa en detrimento de otra. Por tanto, si en la actuación del poder público no existe elección de un proveedor y concesión de exclusividad, si no hay competencia (como es el caso de medicamentos innovadores exclusivos), el contrato que se suscriba puede quedar fuera de la normativa relativa a los contratos públicos.

Para concluir, queda claro que estamos ante un terreno complejo y que es posible, conveniente y necesario que las entidades gestoras del SNS se focalicen en el bien jurídico que deben proteger: la obtención de resultados positivos en salud garantizando la competencia leal entre las empresas. Cualquier proyecto que se apoye en estas ideas debería ser viable desde un punto de vista jurídico.