Una sentencia más contra las ATEs, esta vez en Andalucía

Antecedentes

En 2014, Farmaindustria también presentó recurso contra el acuerdo marco convocado por el Servicio Andaluz de Salud (SAS) para la selección de principios activos para determinadas indicaciones. Farmaindustria basó su impugnación en la vulneración del derecho de acceso al SNS en condiciones de igualdad en todo el territorio nacional, del derecho de los pacientes a recibir el tratamiento más adecuado, y en la libertad de prescripción. Además, alegaba que la agrupación de principios activos diferentes en un mismo lote definido por indicaciones terapéuticas conculcaba la normativa de contratación pública.

En primera instancia el recurso fue desestimado, alegando la sentencia que el acuerdo marco se limitaba a “disciplinar” las condiciones generales de suministro de principios activos, pero no afectaba a actos médicos singulares, salvaguardando por ello la libertad de prescripción. La sentencia de instancia fue recurrida por Farmaindustria ante el TSJ, el cual se ha pronunciado haciendo suyo el razonamiento del Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2018, que estimó un recurso preparado por nuestro despacho contra dicho Acuerdo Marco.

Sin matizaciones respecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Publico

La Sentencia que comentamos es relevante por diversos motivos.

En primer lugar, porque el TSJ se pronuncia a favor de corregir su doctrina anterior en base a la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada. Así, el TSJ entiende que el Acuerdo Marco no atentaba contra la libertad de prescripción ni contra el derecho de los pacientes a recibir el tratamiento más adecuado, pero estima el recurso por entender que no procede agrupar medicamentos distintos en un mismo lote en una licitación pública.

En segundo lugar, es importante destacar que la decisión del TSJ se fundamenta en la normativa específicamente aplicable a los medicamentos, que las únicas agrupaciones que contempla son las que incluyen medicamentos con el mismo principio activo y con idéntica vía de administración.

Finalmente, es especialmente relevante que el TSJ no matiza su resolución a la luz de lo que dispone la nueva Ley de Contratos del Sector Público, ni formula observación alguna al respecto. El hecho de que la nueva Ley no contempla el requisito de unidad funcional para la formación de lotes no ha sido siquiera comentado en esta sentencia, que una vez más se pronuncia en contra de las ATEs.

Nuestra posición al respecto es que de acuerdo con la nueva Ley, para determinar si la división en lotes se ha realizado de forma correcta o no será necesario verificar, en particular, si dicha división es idónea para satisfacer las necesidades que la administración debe cubrir con la licitación. No debemos olvidar que de acuerdo con la nueva Ley las entidades del sector público solo podrán celebrar contratos que sean necesarios y adecuados para el cumplimiento y realización de sus fines.