Cuando la filial cuenta: el TJUE aclara el uso de capacidades dentro del grupo empresarial

Esta sentencia del TJUE aborda una cuestión muy relevante para los grupos empresariales que participan en licitaciones públicas: si una sociedad matriz que pretende ejecutar un contrato apoyándose en los medios técnicos o profesionales de una filial íntegramente participada está recurriendo, a efectos de la Directiva 2014/24/UE, a las capacidades de “otra entidad”, y cuáles son las consecuencias documentales de ello.

No es la primera ocasión en la que el TJUE se pronuncia sobre el recurso a empresas del mismo grupo empresarial, pero sí que supone una vuelta de tuerca adicional, toda vez que, como veremos, el caso incumbe a una matriz que recurre a una filial de la que posee el 100% del capital.

Antecedentes

El litigio tiene su origen en un procedimiento convocado en Portugal para la adjudicación de un contrato de servicios. A la licitación se presentaron dos entidades, y el contrato de adjudicó inicialmente a PreZero Portugal, S.A (PreZero), al ser su oferta la mejor valorada.

La otra licitadora, Semural, impugnó la adjudicación alegando que PreZero debía haber sido excluida del procedimiento porque PreZero pretendía ejecutar el contrato utilizando instalaciones y medios pertenecientes a una filial (Valor RIB) de la que poseía el 100 % del capital social, sin haber presentado una declaración de subcontratación, ni el Documento Europeo Único de Contratación (DEUC) de dicha filial, ni una declaración formal de compromiso de ésta. Según la recurrente, esa omisión vulneraba la normativa de contratación pública y no podía ser subsanada.

Los tribunales portugueses de primera y segunda instancia estimaron el recurso y anularon la adjudicación. PreZero recurrió ante el Tribunal Supremo, que decidió plantear cuestión prejudicial al TJUE. En esencia, el órgano remitente preguntó:

• Si el uso, para la ejecución del contrato, de los medios de una filial participada al 100 % constituye un “recurso a las capacidades de otras entidades” en el sentido del artículo 63 de la Directiva 2014/24.

• Y, en caso afirmativo, si la falta de presentación del DEUC de esa filial debía conllevar automáticamente la exclusión del procedimiento.

La posición del TJUE

Para el análisis de la primera cuestión prejudicial, el TJUE parte de que el artículo 63 de la Directiva 2014/24, al regular el derecho de un operador económico a recurrir a las capacidades de otras entidades indica que dicho derecho existe “con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas”,  lo que permite sostener que recurrir a las capacidades de una filial, incluso cuando la sociedad matriz posea el 100 % de su capital, equivale a recurrir a las capacidades de «otras entidades», en el sentido de dicha disposición.

Para corroborar esa interpretación, el TJUE se apoya también en la definición amplia de “operador económico” que incluye explícitamente a las filiales y rechaza la alegación de PreZero de analizar esta cuestión a la luz del concepto de “unidad económica” aplicable en el derecho de la competencia por entender que la finalidad de la normativa de competencia y la de contratación pública son distintas. En conclusión, aunque una filial esté íntegramente controlada por la matriz, sigue siendo una entidad jurídicamente distinta y, por tanto, es “otra entidad” a los efectos de la Directiva.

Ello tiene como consecuencia que, en este caso PreZero, debió demostrar al poder adjudicador que dispondría de los recursos necesarios para la ejecución del contrato, en particular mediante la presentación del compromiso de su filial.

En cuanto a la segunda cuestión, el Tribunal adopta una posición más flexible. En este sentido, el TJUE recuerda que el DEUC es un medio de prueba preliminar, pensado para simplificar cargas administrativas, pero no el único posible. En virtud del principio de libertad de prueba, el operador económico puede demostrar por otros medios distintos al DEUC que la entidad a la que recurre dispone efectivamente de las capacidades necesarias y que no concurren causas de exclusión.

Además, la falta de presentación del DEUC de la filial no implica la exclusión automática de la oferta de la matriz, y es una omisión subsanable -siempre que el derecho nacional lo permita- y que se respeten los principios de igualdad de trato y transparencia.

Claves prácticas

Son muchos los motivos que pueden llevar a una empresa a necesitar el apoyo, ya sea vía subcontratación o integración de solvencia, de otra sociedad del grupo, ya sea filial o matriz. Ello puede llevar aparejados riesgos documentales relevantes, especialmente cuando intervienen sociedades no españolas, pues incluso en un entorno de unidad dentro de la Unión Europea subsisten diferencias nacionales a la hora de recabar, traducir y aportar de forma fehaciente documentación administrativa o societaria (autorizaciones, certificados acreditativos de no estar incurso en prohibición de contratar, documentación registral, etc.).

La pertenencia a un mismo grupo no elimina la existencia de personalidades jurídicas diferenciadas, y esa realidad debe ser tenida en cuenta desde la fase de preparación de la oferta, tal y como nos recuerda la sentencia que hemos comentado. En la práctica, ello exige anticipación, dado que los trámites posteriores de subsanación suelen ser rigurosos y con plazos breves. Antes de presentar la oferta, conviene identificar qué capacidades se utilizarán, qué sociedad las aporta y qué documentos serán necesarios para acreditar tanto la disponibilidad real de los medios como el compromiso frente al órgano de contratación.