La jurisprudencia del Supremo y los precios de referencia

Las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo a finales de julio, anulando parcialmente la Orden de Precios de Referencia de 2014 están condicionando, como no podía ser de otro modo, la aprobación de su homóloga de 2017. En este contexto, observo con preocupación la aparición de posiciones y comentarios que cuando menos rozan la deslealtad hacia principios básicos de derecho, como son el de seguridad jurídica y el del valor de la jurisprudencia como fuente de derecho. Por los motivos que expondré a continuación, no es aceptable circunscribir a la Orden de 2014 los efectos de las sentencias; ni hacer lecturas deliberadamente incompletas de las mismas. Creo que sería improcedente resolver la cuestión planteada con una mera modificación del RD177/2014 incluyendo el criterio de la clasificación en el 5º nivel ATC para decidir qué medicamentos deben integrarse en un conjunto de referencia.

En cuanto a la primera cuestión: tal y como señala la jurisprudencia, la Constitución garantiza el principio de seguridad jurídica, que debe entenderse como la certeza sobre las normas aplicables, como la expectativa razonable de cuál será la actuación de la administración en la aplicación del derecho. En estos tiempos, en los que se habla tanto de la importancia de cumplir con las leyes y con las resoluciones judiciales, sería contrario a los más elementales principios de seguridad jurídica y de buena fé aprobar una orden de precios de referencia haciendo caso omiso de lo que el Tribunal Supremo ha dictaminado en estas sentencias o pretendiendo ahora motivar una supuesta identidad entre dos principios activos si se trata de productos respecto de los cuales el Tribunal Supremo ha acogido la pretensión de las empresas recurrentes, apoyada mediante informes de expertos, y ha declarado que sus principios activos no son los mismos.

A estos efectos, conviene que la lectura de las sentencias no sea deliberadamente incompleta. El Tribunal Supremo, entre otras cosas, ha sentenciado que la normativa vigente no contiene previsión alguna referida al sistema de clasificación ATC, que “no hay una norma que expresamente apodere a la Administración para formar conjuntos de referencia con arreglo a la clasificación ATC” y que al adoptar este sistema para la determinación de los principios activos de los conjuntos de referencia de la orden impugnada, el Ministerio de Sanidad “no sustenta esta decisión en ninguna norma jurídica”. Al mismo tiempo, y refiriéndose a principios activos concretos, las sentencias dictaminan que deben considerarse distintos cuando se acredita que “tienen propiedades considerablemente diferentes en cuanto a seguridad y eficacia”

Respecto de la posibilidad de modificar el RD 177/2014 para incluir la idea de que a efectos del sistema de precios de referencia se entenderá por principio activo el nivel ATC5 de la clasificación anatómico terapéutica, me permito recordar que las sentencias del Tribunal Supremo señalan lo siguiente: “lo relevante es la finalidad de la clasificación ATC y de ahí determinar cuál es su eficacia jurídica”. La clasificación ATC, dice el Supremo, “es un instrumento empleado para mejorar el uso de los medicamentos así como evaluar tendencias a largo plazo en su consumo”. Dicho esto, la sentencia señala que “es relevante que las entidades que lo gestionan advierten que podría ser inapropiado usar tal sistema para otros fines”. Usar la clasificación ATC para determinar qué productos deben integrar cada conjunto de referencia es, por tanto, contrario a las recomendaciones de la OMS; y por ello debería evitarse.