Prohibición de contratar con el sector público por infracciones en materia de falseamiento de competencia

Antecedentes

La Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) prevé que las empresas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia no podrán contratar con las administraciones públicas durante el periodo y con el alcance que fije la resolución de la CNMC o, en su caso, el Ministerio de Hacienda.

Esta prohibición de contratar se presenta como un tipo de sanción adicional a las multas previstas en la Ley de Defensa de la Competencia, y la CNMC ha entendido que la prohibición puede aplicarse aunque la conducta anticompetitiva sancionada no esté relacionada con la contratación pública.

Hasta ahora, la práctica de la CNMC ha consistido en dejar constancia de la prohibición de contratar en su resolución, pero no pronunciarse acerca del periodo y alcance de la misma. La CNMC, en este sentido, remitía su resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, para que fuera el Ministerio de Hacienda quien fijara la duración y alcance de la prohibición de contratar.

La resolución que comentamos se ha dictado en un caso donde la CNMC considera que una empresa del sector eléctrico ha incurrido en abuso de posición de dominio, y es la primera en la que la CNMC ha concretado directamente el alcance y duración de la prohibición de contratar.

La prohibición de contratar puede evitarse

La LCSP, por otro lado, contempla un mecanismo que las empresas pueden utilizar para evitar que se aplique la prohibición de contratar con las administraciones públicas, incluso si han sido sancionadas por infringir la normativa de competencia. Se trata de las denominadas medidas de autocorrección o self-cleaning measures.

En este sentido, la LCSP dispone que no procederá declarar la prohibición de contratar cuando concurran dos supuestos cumulativos. En primer lugar, cuando la compañía acredite el pago o compromiso de pago de las multas impuestas en la resolución sancionadora y, en segundo lugar, cuando la compañía haya adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones.

Los programas de cumplimiento son por tanto de suma importancia, tanto porque reducen el riesgo de infracción como porque mitigan las consecuencias de eventuales infracciones. Ahora bien, no todo programa sirve para obtener este beneficio. En 2023, la CNMC publicó una Comunicación relevante en esta materia subrayando que, para evitar la prohibición de contratar, estos programas deben garantizar la existencia de un compromiso real de cumplimiento que se traslade al proceso de toma de decisiones diarias.