Publicidad de oficinas de farmacia y protección de la salud pública

Antecedentes

Importante sentencia del TJUE, en la que concluye que la prohibición general y absoluta de publicidad de farmacias y sus actividades, establecida en el artículo 94a de la Ley Farmacéutica polaca, vulnera el Derecho de la Unión.

La sentencia deriva de un procedimiento iniciado por la Comisión Europea al entender que la ley polaca infringía el artículo 8 de la Directiva 2000/31/CE sobre comercio electrónico y los artículos 49 y 56 del Tratado Fundacional de la UE (TFUE), que consagran la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios.

La publicidad de las profesiones reguladas

En el derecho europeo, la posibilidad de que los miembros de una profesión regulada (como los farmacéuticos o los abogados) promocionen sus servicios profesionales ha sido objeto de cierta controversia. Por un parte, el TJUE ha declarado que el artículo 8 de la Directiva 2000/31/CE tiene por objeto garantizar que “todos” los miembros de una profesión regulada puedan utilizar los servicios de la sociedad de la información para promocionar sus actividades profesionales. Al mismo tiempo, se admite que el mismo artículo puede supeditar la autorización de las comunicaciones comerciales al cumplimiento de las normas profesionales aplicables (por ejemplo, las relativas al secreto profesional y a la lealtad hacia clientes y colegas). Ahora bien, según el TJUE el efecto útil de dicho artículo 8 se vería comprometido si las normas profesionales pudieran prohibir con carácter general y absoluto toda forma de publicidad en línea de la actividad de una persona que ejerce una profesión regulada. En este sentido, el TJUE tiene declarado que “aunque las normas profesionales pueden determinar el contenido y la forma de las comunicaciones comerciales (…) no pueden suponer una prohibición general y absoluta de este tipo de comunicaciones”.

Ante esta jurisprudencia, Polonia sostuvo que su legislación no imponía una prohibición general y absoluta a la promoción de los servicios profesionales de los farmacéuticos porque no afectaba a “todos” los miembros de la profesión regulada, sino sólo a los farmacéuticos que ejercen en una oficina de farmacia. Los farmacéuticos que ejercen su profesión en universidades, hospitales o en compañías farmacéuticas, señalaba Polonia, podían promocionar sus servicios.

Frente a ello, el TJUE constata que en Polonia el 70% de los farmacéuticos trabajan en una farmacia o punto de venta farmacéutico, que la norma polaca prohibía a las farmacias publicitar su servicio de venta a distancia; y que solo permitía informar sobre el emplazamiento y las horas de apertura de una farmacia.

Estas circunstancias llevan al TJUE a considerar que la norma polaca era incompatible con el derecho de la Unión.

Publicidad y protección de los intereses generales

En relación con la posible afectación de los principios de libertad de establecimiento y libre prestación de servicios consagrados en los artículos 49 y 56 del TFUE, Polonia admitía que su legislación podía suponer una restricción, pero defendía su legalidad en atención a razones imperiosas de interés general, centradas en la limitación del consumo excesivo de medicamentos y en la preservación de la independencia profesional de los farmacéuticos.

Recuerda el TJUE que, según jurisprudencia consolidada, una restricción a la libertad de establecimiento o a la libre prestación de servicios solo puede admitirse si responde a una razón imperiosa de interés general y si respeta el principio de proporcionalidad. Tras analizar los motivos alegados por Polonia, el Tribunal concluye que no concurren los requisitos exigidos.

Respecto a la limitación del consumo excesivo de medicamentos, el TJUE considera que Polonia no acredita cómo la promoción de una oficina de farmacia podría impactar en un consumo excesivo de medicamentos. En relación con este punto, el TJUE señala que Polonia no ha acreditado que su norma haya conseguido reducir el consumo de medicamentos. Por otro lado, el TJUE también apunta que la publicidad que lleve a cabo una farmacia podría tener como efecto aumentar su cuota de mercado en detrimento de otras, sin por ello aumentar el consumo global. Además, el Tribunal subraya que los medicamentos no sujetos a prescripción médica se comercializan en Polonia también fuera de las farmacias, en supermercados, quioscos o estaciones de servicio, sin que a estos establecimientos les aplique una prohibición equivalente a la prohibición de promoción de oficinas de farmacia. Por ello, el TJUE concluye que la prohibición de promoción de oficinas de farmacia no es una medida eficaz para atajar el consumo excesivo de medicamentos. Además, el TJUE destaca que la publicidad podría beneficiar al consumidor, permitiéndole comparar precios o conocer servicios adicionales ofrecidos por distintas farmacias.

Respecto a la independencia de los profesionales sanitarios, Polonia sostuvo que la prohibición trataba de proteger al farmacéutico de las presiones que los propietarios de oficinas de farmacia podrían ejercer para aumentar las ventas. El TJUE desestima este argumento y considera que esa protección podría bien lograrse con medidas menos restrictivas orientadas al control del contenido de la publicidad.

Conclusión

La sentencia del TJUE reafirma que la protección de la salud pública —a través del fomento del consumo racional de medicamentos— y la defensa de la independencia profesional no pueden invocarse de forma genérica para justificar restricciones desproporcionadas a las libertades establecidas por el derecho de la Unión.

Los Estados miembros deben contar con razones objetivas, acreditadas y de suficiente entidad para introducir restricciones a los principios de libertad de establecimiento y libre prestación de servicios. Por ello, antes de adoptar prohibiciones absolutas que puedan comprometer dichos principios —como ocurre con la prohibición general de promoción de oficinas de farmacia— resulta imprescindible llevar a cabo un análisis riguroso que permita determinar si la medida propuesta contribuye de forma efectiva y proporcional a la protección de la salud pública.

Posible impacto en España

Es posible que esta sentencia tenga repercusión en la normativa autonómica de ordenación farmacéutica, dado que, en algunas comunidades autónomas, existen prohibiciones a la promoción de oficinas de farmacia equiparables a la contenida en la normativa polaca.

Resulta relevante, ante esta reciente sentencia del TJUE, mencionar el Auto del Tribunal Constitucional 13/2018, de 7 de febrero, relativo a una cuestión de inconstitucionalidad planteada frente al artículo 30 de la antigua ley de ordenación farmacéutica madrileña, que establecía la prohibición de promocionar oficinas de farmacia. Dicha cuestión se fundamentaba, precisamente, en el derecho de los profesionales sanitarios a promocionar sus servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley 44/2003, de ordenación de las profesiones sanitarias.

Si bien en aquel caso se desestimó la cuestión por no apreciarse conflicto entre ambas normas, el TJUE sí ha apreciado un conflicto entre el derecho de los profesionales a promocionar sus servicios —consagrado en el artículo 8 de la Directiva 2000/31/CE— y la prohibición polaca sobre la publicidad de farmacias. Así, esta reciente sentencia del TJUE podría amparar cambios normativos en legislaciones como la gallega, murciana o canaria, que contienen prohibiciones similares.

Conviene, por tanto, estar atentos a la posición que adopten las comunidades autónomas sobre este punto, más aún si se tiene en cuenta lo elástico que puede llegar a ser el concepto de “promoción” de oficinas de farmacia. Como tuvimos ocasión de ver en la también reciente sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2025, en el asunto C-517/23 DocMorris, una campaña publicitaria consistente en ofrecer una recompensa instantánea (como descuentos o vales de compra) a los usuarios por presentar una receta médica en una farmacia online no se considera publicidad de medicamentos, ya que lo que pretende es influir en la elección de la farmacia por parte del consumidor y, por tanto, constituye publicidad de la oficina de farmacia.