El alcance de la confidencialidad en la contratación pública: Más allá de los secretos empresariales

Antecedentes

Esta sentencia se dicta en el contexto de un litigio en relación con la adjudicación de un contrato público en Polonia. Una de las compañías participantes en la licitación recurrió el acto de adjudicación y solicitó acceder a determinada información sobre la oferta seleccionada y una nueva valoración de las ofertas presentadas. El órgano de contratación denegó el acceso a dicha información alegando que había sido declarada como confidencial por la empresa a la que se adjudicó el contrato. En este sentido, argumentó que, dado el valor comercial que tenía y las medidas adoptadas para que la información siguiese siendo secreta, divulgarla podría perjudicar sus legítimos intereses.

En el marco del recurso contra esta decisión, el Tribunal sostuvo que el hecho de que un licitador no disponga de información completa sobre las distintas ofertas presentadas puede impedir el uso efectivo de las vías de recurso. A tal efecto, dicho Tribunal planteó al TJUE diversas cuestiones relativas a los límites de la confidencialidad de la información aportada en el marco de una licitación pública.

Alcance de la confidencialidad de la información proporcionada en licitaciones públicas

En primer lugar, el TJUE analiza si la Directiva Europea 2014/24/UE sobre contratación pública es compatible con una norma estatal que exige publicar toda la información que aportan todos los licitadores en una licitación pública, con la única excepción de los secretos comerciales.

El TJUE afirma, por un lado, que la Directiva 2014/24/UE, al establecer que no se divulgará “información facilitada por los operadores económicos que estos hayan designado como confidencial, por ejemplo, los secretos técnicos o comerciales…”, protege un ámbito de confidencialidad más amplio que el de los secretos técnicos y comerciales.

Por otro lado, el TJUE recuerda que la Directiva 2014/24/UE también establece que “determinada información relativa a la adjudicación del contrato (…) podrá no ser publicada en el caso de que su divulgación (….) perjudique los intereses comerciales legítimos de un determinado operador económico…”. Por este motivo, concluye el TJUE que es contraria a la Directiva 2014/24/UE una norma nacional que solo permita que se consideren confidenciales los secretos empresariales en una licitación pública.

Según el Tribunal, la Directiva permite declarar como confidencial información que, aunque no encaje en el concepto de secreto empresarial: (i) tenga un valor comercial que no se limite al contrato en concreto (por lo que divulgarla pueda lesionar intereses  comerciales  legítimos o la competencia leal) o; (ii) en el caso de que no tenga valor comercial, su divulgación pueda ser contrario al interés público.

En España, la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP) establece que podrá declararse como confidencial “entre otros” los secretos técnicos o comerciales y aquella información que pueda ser utilizada para falsear la competencia. La sentencia del TJUE, permite interpretar que este “entre otros” también incluye otra información cuya divulgación perjudique intereses comerciales legítimos, más allá de los secretos empresariales.

Trasladando lo anterior al ámbito de la compra pública sanitaria, cabría argumentar que el precio de un medicamento encajaría en ese concepto de “intereses comerciales legítimos”, ya que es el resultado del análisis de la información económica que la compañía aporta al Ministerio de Sanidad bajo de garantía de confidencialidad. Como interés comercial legítimo, utilizando el criterio del TJUE, podría defenderse su confidencialidad.

Sobre la posibilidad de considerar confidencial toda la documentación presentada por el licitador

El TJUE también analiza si una normativa que permite declarar como confidencial toda la documentación justificativa de la solvencia técnica y de los medios mediante los que se va a ejecutar el contrato es compatible con los principios establecidos en la Directiva. Al respecto, el TJUE sostiene que solo puede denegarse el acceso a esta información si el órgano de contratación aprecia que (i) dicha información tiene un valor comercial que no se limita al contrato público de que se trate, de modo que su divulgación pueda menoscabar los intereses comerciales legítimos o la competencia leal; o (ii) si pese a no tener valor comercial, su divulgación pudiera obstaculizar la aplicación de la ley o ser contraria al interés público. En todo caso, se deberá conceder acceso al “contenido esencial” de esta documentación, a fin de garantizar que los licitadores no adjudicatarios puedan recurrir si lo estiman oportuno.

Si se deniega el acceso a documentación presentada por la empresa adjudicataria, al considerarla erróneamente como confidencial, el TJUE concluye que no es necesario adoptar una nueva decisión de adjudicación si: (i) el Derecho procesal nacional permite adoptar medidas que restablezcan la tutela judicial efectiva, o bien; (ii) se concede al licitador no adjudicatario la posibilidad interponer un nuevo recurso contra la decisión de adjudicación. En tal caso, el plazo para la interposición del nuevo recurso se contará desde el momento en el que se tenga acceso a la totalidad de la documentación.

Conclusión

Esta sentencia contribuye a dibujar el alcance de las obligaciones de confidencialidad en la contratación pública, constatando que la Directiva protege un ámbito más amplio que el de los secretos comerciales. Ello permite defender que la confidencialidad en las licitaciones públicas también alcanzaría a otra información cuya divulgación perjudique intereses comerciales legítimos. En el ámbito de la compra pública sanitaria, como hemos visto, ello daría más argumentos para defender que el precio unitario de los medicamentos no debe ser divulgado, en base al interés comercial legítimo.

La sentencia también declara la necesidad de garantizar acceso al contenido esencial de la documentación justificativa de la solvencia técnica y de los medios mediante los que se pretende ejecutar el contrato. Se podrá calificar como confidencial el resto de la documentación si se justifica que su divulgación puede menoscabar los intereses comerciales legítimos, la competencia leal o el interés público. Y todo ello, garantizando siempre el derecho a la tutela judicial efectiva de todos los licitadores.