Forma y fondo, recomendaciones y fijación de precios

Super Bock, fabricante portugués de cerveza, facilitaba a sus distribuidores, verbalmente o por correo electrónico, una lista de los precios mínimos de reventa . Esta lista era generalmente seguida por los distribuidores y su cumplimiento era monitorizado y premiado con descuentos.
La Autoridad Portuguesa consideró que esta conducta constituía una restricción de la competencia por objeto presumiendo así sus efectos anticompetitivos. El Tribunal de Apelación de Lisboa planteó una cuestión prejudicial en la que preguntaba al TJUE si una conducta unilateral como la descrita podía equivaler a un acuerdo, y si un acuerdo vertical fijando precios de reventa podía calificarse de restricción de la competencia por objeto sin examinar previamente si planteaba un grado de nocividad suficiente para la competencia.

Una conducta unilateral puede considerarse un acuerdo bilateral

En línea con la doctrina anterior, el TJUE sostuvo que aun cuando la transmisión de la lista, el seguimiento y las medidas de represalia sean actos unilaterales, el cumplimiento de los precios por parte de los distribuidores puede implicar un consentimiento tácito y expresar la voluntad concordante entre dos partes y, por tanto, puede calificarse de “acuerdo” en el sentido del artículo 101 TFUE.

El fondo por encima de la forma

Por otro lado, el TJUE sostuvo que para sancionar la existencia de un acuerdo anticompetitivo, incluso si se trata de acuerdos con restricciones hardcore, es siempre necesario considerar los efectos que el mismo tiene sobre la competencia en el mercado. Cómo sucede con los acuerdos horizontales, para determinar que un acuerdo vertical plantea un grado de nocividad suficiente para la competencia y que puede ser considerado una restricción por objeto, hay que considerar su contenido, objetivos y contexto.
Se deben tener en cuenta factores como; la naturaleza de los productos, la estructura del mercado y los efectos pro competitivos.

El TJUE ha subrayado sistemáticamente la necesidad de considerar el contexto de una conducta a la hora de evaluar su grado de nocividad para la competencia y su categorización cómo restricción por objeto. Sin embargo, la fijación vertical de precios aún resistía a este enfoque. Desde el asunto Binon, en 1985, se consideraba que, por su naturaleza, está conducta era una restricción de la competencia por objeto. Esto implicaba que se presumieran sus efectos anticompetitivos. Con esta sentencia, el TJUE aclara esta situación y confirma la necesidad de considerar el contexto también en los casos de fijación vertical de precios.

La fijación vertical de precios suele restringir la competencia

Dicho esto, las directrices siguen siendo las mismas. Imponer precios de reventa plantea problemas serios. En este sentido, se debe tener mucha cautela con incentivar a los distribuidores para que actúen de acuerdo con las recomendaciones de precios de reventa, pues esto se puede considerar un método indirecto de imponerlos. De hecho, tras la Sentencia del TJUE, el Tribunal de Apelación de Lisboa ha confirmado la infracción de Super Bock y ha mantenido la multa de 24 millones de euros.