Competencia, OPEP y medicamentos

Al regresar de sus vacaciones de verano, una de las primeras sentencias que dictó el Tribunal General de la Unión Europea tuvo por objeto el recurso presentado por Lundbeck contra la decisión de la Comisión de 19 de junio de 2013, que la declaraba culpable de infringir las normas sobre libre competencia y le imponía una multa de casi 20 millones de euros. La Comisión, en este caso, concluyó que Lundbeck y cuatro fabricantes de genéricos habían suscrito acuerdos cuyo objeto era retrasar de forma indebida el lanzamiento de versiones genéricas de citalopram. Las compañías afectadas se defendieron, en esencia, alegando que sus acuerdos se celebraron con el objetivo de poner fin a litigios o controversias en materia de patentes.

La Comisión, que tuvo conocimiento de los acuerdos a través de la información difundida por la administración danesa, investigó la cuestión en paralelo al estudio que llevó a cabo sobre el sector farmacéutico en el año 2008; y no aceptó la posición de las empresas afectadas. Reconociendo que cerrar un pleito mediante un acuerdo es legítimo, y que incluso beneficia al interés público, la Comisión consideró que en este caso existían numerosos factores que permitían imputar a las empresas una infracción de las normas sobre libre competencia: los acuerdos implicaban un pago importante de Lundbeck a las compañías de genéricos, calculado en base al beneficio que éstas podían obtener si hubieran conseguido entrar en el mercado; y según la Comisión no resolvían ninguna controversia sobre patentes sino que su verdadero objetivo era retrasar el lanzamiento de genéricos.

El Tribunal General confirma la decisión de la Comisión y desestima el recurso de la farmacéutica Lundbeck. En una extensa sentencia (más de 120 páginas) que podría ser revisada en caso de que se presente un recurso de casación, el Tribunal General se muestra especialmente riguroso centrando buena parte de su razonamiento en que el trasfondo económico de los acuerdos no guardaba relación con las discrepancias entre las empresas en materia de patentes sino con el dinero que las empresas de genéricos dejaban encima de la mesa, como se suele decir en el mundo de los negocios, al aceptar no entrar en el mercado.

Otro elemento interesante en la reflexión que hace el Tribunal consiste en entender que los titulares de patentes y cualquier empresa potente en el mercado de genéricos son competidores potenciales incluso cuando existen patentes. En este punto, el Tribunal se apoya en la idea de que las estrategias que las empresas de genéricos siguen para competir pueden incluir (y normalmente lo hacen) acciones para cuestionar la validez de las patentes o para defender su no infracción, estando normalmente dispuestas a asumir las inversiones y los riesgos asociados a estas acciones. Eliminar esa presión competitiva mediante acuerdos, dice el Tribunal, es inaceptable. El razonamiento tiene un preocupante punto de desconfianza en el sistema de patentes, pero forzoso es reconocer que no está alejado de la realidad.

En el derecho de la competencia, esta aproximación a los conceptos jurídicos desde la realidad del mercado es muy habitual. Los resultados a veces son positivos, pero las contradicciones también. En Viena, en el centro de la Unión Europea, los representantes de la OPEP se reúnen para pactar precios y volúmenes de producción de petróleo. La Comisión dirá que no puede intervenir porque quienes toman estos acuerdos no son empresas sino Estados. Ya veríamos qué pasaría si la OPEP vendiese medicamentos.