La OPR conculca el principio de seguridad jurídica y el de buena fe

Hace unas semanas, en esta misma columna, expresaba mi preocupación porque observaba, en el contexto de los trabajos que deberían culminar con la aprobación de la Orden de Precios de Referencia de 2017, que existían posiciones y comentarios que rozaban la deslealtad hacia principios básicos de derecho, como son el de seguridad jurídica y el del valor de la jurisprudencia como fuente de derecho. Mis presagios se han confirmado cuando el miércoles 29 de noviembre se publicó la Orden en el BOE y se incluyeron, en algunos conjuntos, medicamentos respecto de los cuales una sentencia firme del Tribunal Supremo ha declarado que sus principios activos son distintos. Todo ello, al amparo de una frase en la Exposición de Motivos de la Orden que dice lo siguiente: “En relación con determinados conjuntos de referencia –señaladamente los que han sido objeto de recientes sentencias de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo–, cumple significar que, en aplicación de las indicaciones recogidas en las correspondientes sentencias, se ha justificado adecuadamente la postura de la Administración respecto a la no variación en esta nueva orden de algunos de los conjuntos afectados”.

En mi opinión, la Orden así aprobada, pretendiendo ahora motivar una supuesta identidad entre dos principios activos respecto de los cuales el Tribunal Supremo ha declarado que no son los mismos conculca el principio de seguridad jurídica, el de buena fé, e incluso el derecho a la tutela judicial efectiva.

En las sentencias dictadas en el mes de julio, y esto es de suma importancia, el Tribunal Supremo parte de la idea de que para resolver el litigio planteado es necesario determinar la naturaleza jurídica del acto administrativo de autorización de comercialización de los medicamentos, en particular en lo concerniente al principio activo; y apoya su pronunciamiento en que la administración, al dictar esos actos de autorización, reconoció que los productos tenían un principio activo específico. Dicho esto, el TS añade que la prueba pericial técnica acredita las notables diferencias entre los principios activos que se habían incluido indebidamente en los conjuntos cuestionados.

Es cierto que alguna sentencia continúa diciendo lo siguiente: “Por otra parte, la Administración no ha asumido la carga de justificar debidamente su decisión de prescindir de la especificidad de aquel principio activo que reconoció al medicamento…”; pero no es posible olvidar que el primer razonamiento del Tribunal, antes de llegar al “Por otra parte …” era más que suficiente para anular la Orden de 2014, anulación basada en la constatación de que los principios activos de dos productos indebidamente incluidos en el mismo conjunto eran distintos, tal y como ya había reconocido la administración al otorgar las autorizaciones de comercialización; y como quedó posteriormente probado.

Si el Supremo, en una sentencia firme, ha dictaminado que dos principios activos son distintos; pretender ahora que puede motivarse que son los mismos e incluirlos así en un conjunto de referencia es inaceptable, equivale a reabrir un pleito ya cerrado, a hacer caso omiso de lo que constituye cosa juzgada, a dejar vacío de contenido el derecho a la tutela judicial efectiva, a negar al administrado el derecho que le reconoce un sentencia firme; y revela algo que es sumamente preocupante: en España hay gente que no sabe perder, que carece de capacidad de autocrítica, que no es capaz de aceptar sus errores. Cuando quienes padecen de esto son personas que pueden influir decisivamente en el contenido de actos administrativos tan importantes como esta Orden, el mayor perjudicado es el estado de derecho.